在意思自治领域和限制或排除意思自治领域里,有关合同事项的冲突避免均有实践,注意到这一点是引人趣味的。前者在私人层面运作,例如采用法律选择条款;后者在国际或国家层面上运作,正如附加议定书和俄国做法中的情况分别表明的。
在英国,就合同而言,关于这个问题最著名或最具权威性的论述是Atkin爵士在Rex v. International Trustee案中所讲的:
引导英国法院在合同准据法问题上的法律原则,现在很好地被解决了,那就是当事人意欲适用的法律。他们的意图将通过合同中的表达意图来加以确定,这种意图将是结论性的。如果这种意图没有被明确表达,法院将根据合同和其他相关因素来加以推定。
这种观点被许多判决所引用,特别是近年来。 准据法主义立基于主观的意图理论还是立基于客观的连结理论,这种理论之争已经由英国法院采用前者而得到平息,这就意味着在实践中,当事人可以自由地选择任何法律体系——甚至与合同无关——只要这种选择是真实合法的,并且与法院地法的公共政策不相违背。 采用主观理论在英国是出于商业的需要。因为海外的许多商人将合同提交英国国际商品协会仲裁,尽管除了采用包括仲裁条款的英国合同外,商业交易与英国没有任何关联。
在国内冲突体系得到承认的当事人意思自治观念不仅适用于合同准据法的选择,而且在一定程度上也适用于动产信托的 和遗嘱继承 。另外,这种原则还存在于
公司法中。一家公司意欲扩展其活动至并非其所属的国家时,有两种正常途径:一是在另一领土上设立一家“外国公司”——比如,在联合王国,在管辖权之下建立了某一营业场所(地)之后就成为一个“海外公司”, 它必须登记一定事项,将财务表在英国登记公司存档并符合立法的其他要求。二是在某一领土上兼并一家所谓的“外国子公司”, 并对之行使经营决策管理权。
进一步讲,当事人意思自治相当程度上存在于诉讼时采取的合意选择法院。众所周知的是,法院地法一般支配程序事项,这种规则给当事人自行决定几乎未留余地。但是,这里并不是此意。合意选择法院本身经常出于当事人的自行决定,因此,原告有权选择法院;在国际货币债务规定了几个法院解决的情况下,比如,在Rex v. International Trustee 案中,联合王国发行5.5%金英镑债券在纽约是可偿付的,或在伦敦受持有者的选择。根据1933年6月5日国会的共同解决办法,宣布在金本位下支付包含金条款的债务有违公共政策, 发动诉讼的债券持有者显然倾向于英国法院而非美国法院。另外,原告可以从一个被认为离另一法院太遥远的法院获得赔偿, 或者在一法院中的仲裁条款无疑有效,而在另一法院可能被认定为无效,这都是可能发生的。 被告经常碰到实际难题,他是否应服从原告提起诉讼的具有国际管辖权的法院;或者不理会这些诉讼程序而只在其自己的法院对抗案件是否明智,如果外国法院做出针对他的判决,而另一方力图采取措施或强制执行。
大多数国家对当事人的意思自治加设了许多限制。英特马教授考察了此问题,他列出并讨论了9个这样的限制性条件,他主张从比较的观点,根据以下5种情况,存在实质性协议:
1.程序问题,普遍地受法院地法支配;
2.公共政策问题;
3.在某些案件中,受不能排除的立法条款支配的一定种类的标准合同: 比如有关公司、保险、雇佣、票据买卖、支付合同和其他交易类型。由于出于日益增长的管辖权之下,这些重要事项的系统规则剥夺了当事人指定准据法的机会;
4.在许多法律体系中的形式和能力问题;和
5.在许多管辖权中, 与某一特定排他性管辖权相关的合同必须受该管辖权所属的法律支配。
在上述限制中,公共政策需要特别关注。 在许多国内法律体系中,公共政策的含义是不同的。另外,在某些国家,称为公共政策的限制性条件用表面上并未与公共政策相关的直接的法律概念来表达。因此,在法国法中,内国法理论是公共政策原则的演进。 在法国国际私法典草案中,该学说表述如下:
按照外国法无行为能力而依法国法有行为能力的外国人在法国签订的合同有效,只要合同是针对不知这种无行为能力人签订的。
有时应相信,英国法中的公共政策是从特别狭窄的意义上来解释的。有关合同事项上,英国法仍然大部分是建立在当事人自治的原则上,这是正确的。另一方面,不应忽视的是,英国法官诉诸公共政策的不情愿是他们不愿诉诸任何广泛原则的表现。许多英国法中有关公共政策的规则用表面上只处理特定问题的特殊规则来表达。因此,在英国国内法,法院将倾向于除外条款 的规则——也就是,当事人意图排除或限制自身普通法上的责任的条款——看似仅仅是一个解释规则,名义上这种条款应从严解释,但实质上,它是一项公共政策规则。在冲突法上,可以举出英国法上这种倾向的唯一两个例子。在British Nylon Spinners Ltd. v. Imperial Chemical Industries案中, 提出的问题是,在一起美国根据谢尔曼反竞争法(the Sherman Antitrust Act)提起的诉讼中,美国地方法院要求并入英国的被告公司转让一部分英国专利给美国公司,该判决能否对这些英国专利发生效力。由被告授予排他性的专利许可的原告要求法院发布一个禁令促使被告服从美国法院的判决。英国上诉法院授予了一个临时禁令(interlocutory injunction),后来Danckwerts爵士命令许可协议的特定履行并维持禁令直到排他性的许可在合适的登记机构登记。M. R.进一步认为,考虑到英国专利,作出将会破坏或合乎这些权利的决定是对美国法院的域外管辖权的维护,这种观点明显建立在法院地法的公共政策之上。 然而,Denning爵士 和Danckwerts爵士 ——这是英国法官面临公共政策问题时所持的典型态度——认为,由于保留条款,美国判决并不意图与英国法律相冲突。由此提出来的这种明显的解释规则间接地建立在公共政策之上。
在Radio Corporation of America v. Rauland Corporation案中, 在美国的公司之间的一起诉讼被推迟,该案涉及因违反美国的反不正当法,通过有关电子专利的集体安排和其他手段,宣称受到侵权。在美国程序中作为被告的两家公司收到美国方面的一封信,要求检查大量在伦敦被美国领事指定的证人。所有这些证人是英国公司的成员而非美国程序中的当事人。证人很明显不愿意在美国领事面前出现,因此美国公司请求英国法院根据1856年外国法庭证据法 发布一项命令,要求他们出庭并提供证言。该请求被拒绝了,因为英国法院不会在反对第三方当事人的英国程序中为了调查而作出这样的命令。正如Goddard爵士所言,“这是一个我们的法院并不熟知的程序”。这种表面上的程序规则实质上是英国公共政策的适用。
归纳起来,除了合同领域,英国法院坚守自治原则,英国的公共政策概念实际上比想象的含义要广泛,只不过它经常被表面上与公共政策无关的特殊化规则蒙蔽起来了。
三、避免冲突与法律规避
在英国法中,冲突避免与法律规避之间的区别是熟知的,在信托制度方面,早就发展了针对道德的法律概念的规避工具。 同样,这在民法法系国家也是熟知的,这种区别已经上升到法律欺诈(fraude à la loi)的理论高度。 例如,在法国和德国法律中,冲突避免被描述成fraude licite或Umweg,法律规避则被描述成fraude prohibée或Schleichweg。
在英国市政法律中,可能与其他许多市政法律一样,冲突避免与法律规避之间的区别在税法中显得特别重要。 避税的法律和道德方面有以下一些论述, Tomlin爵士称:
任何人都有权支配自己的事务,因此与合适法律相连的税收要比其他的少。如果他在命令其他人方面获得成功,达致了这样一种结果的话,他就不会被强迫交更高的税。但是,不被欣赏的内地税务委员或者他的追随者可能成为他的忠实者。
Simon爵士说:
我的爵士们,近年来,许多真实性被花费在一定范围,尽量去设计处置收入的各种方法,通过这些方法,那些准备采用这些方法的人享受着这个国家的居住者的利益,同时达致了这些收入的平衡而无须承担英国的税收。司法格言指出,尽管这些方法精致而做作,但采用它们的这些人“被授权”这样做。当然,这一点是毋庸置疑的,他们是在法律权利的范围内行事,但为什么他们的努力或者在某些方面帮助他们的专业人士应该被视为值得称赞的执行真实性或者作为良好市民资格责任的放弃,这毫无道理;相反,这些方法的结果,如果成功的话,必然会增加那些不愿或不知道如何的良好市民的税收负担,会促使他们采用这些工具和手段。
另一方面,逃税的目标在于避免税收的支付,逃避法律;这种税收欺诈使得合同无效并一般地导致刑罚程序和对始作俑者的惩罚。避税则是法律或会计人士惯常的伎俩。逃税的相邻领域对专业人士来说是一种禁忌,侵入这种禁地将会对他们产生严重的专业后果。