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追问公法/私法二元区分理论――从政治国家-市民社会的分立开始

【注释】学者们不得不在列宁这句被广泛引用的名言前止步:“我们不承认任何‘私的’,对我们来说,经济领域中的一切都是公法上的东西,而不是私法上的东西。”
美浓部达吉在写作《公法与私法》一书时,即发现“即在西洋”也“不容易找着有缜密研究的论著。”所以,第二章以后,就很少参考前人研究。参见 美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,1935年,“著者自序”。数十年过去了,专门的论蓍仍然少见。
《法学阶梯》第1卷(D.1,1,1,2)
朱塞佩.格罗索:《罗马法史》 黄风译,中国政治大学出版社1994年版第109页。
学说汇纂中的格言。转引自勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1983年307页。
勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1983年,第59页
勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1983年,第59页。
德国行政法学鼻祖迈耶认为,公法与私法完全不同,不存在既有公法因素又有私法因素的领域。参见奥托.迈耶:《德国行政法》刘飞译,何意志校,商务印书馆,2002年。
Morton J. Horwitz:The History Of The Public/Private Distinction,University of Pennsylvania Law Review,June, 1982
萨托利:《民主新论》冯克利、阎克文译,东方出版社1993年,第288-289页。
贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”,李强译,载《自由与社群》,生活读书新知三联书店1997年,第308-309页。
《马克思恩格斯全集》第1卷,第334页。
因此,人们常说的“市民社会从国家中分离出来”是引人误解的。
昆廷·斯金纳著:《现代政治思想的基础》,段胜武等译,求实出版社,1989年。并可参见徐国栋:“国家何时产生” http://lawnet.xmu.edu.cn/romanlaw/sub2-40.htm(2003年10月22日)
参见邓正来:“市民社会与国家――学理上的分野与两种架构”,载邓正来、J.C.亚历山大编:《国家与市民社会――一种社会理论的研究路径》中央编译出版社1999年,第83页。
市民社会(civil society)一词有多种含义。本文使用它时指与政治国家相对并自主于国家的含义。参见邓正来:“市民社会与国家――学理上的分野与两种架构”,载邓正来、J.C.亚历山大编:《国家与市民社会――一种社会理论的研究路径》中央编译出版社1999年,第90页。
韦伯:《经济与社会》(下),商务印书馆,林荣远译,1997年,第1页。
这些是法学界对于公私法区分标准的主要学说。主要内容分别如下:第一、主体说, 认为划分公私法的标准在于法律关系的主体至少有一方是否代表国家或某种公共权力,因为公法调整的是国家或其他公共权力(包括地方国家机关或公共组织)至少作为一方参加的法律关系;如果这种法律关系的任何一方都不代表国家或其他公共权力,那么,这种法律关系就是私法关系。第二、法律关系说,也称实质说。以主张如果双方处于对等关系就属于私法,如果是统治和被统治关系就属于公法。 第三、利益说,也称目的说。认为旨在维护公共利益的法律属于公法,旨在维护私人利益的法律属于私法。第四、强行法说,它认为,公法是强行法,其法律关系不由当事人任意改变,法律应当由国家机关根据职权强行执行;私法是任意法,这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变,法律的强制执行也应当通过当事人的要求。第五、折衷说或混合说。它主张将几种标准结合起来考虑,特别是将主体说和其他学说结合起来。可参考文献较多。对它们各自的不足的中肯评议,可参见 美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,1935年,第23-30页或沈宗灵:《比较法研究》北京大学出版社1998年,第125-126页。
韦伯:《经济与社会》(下),商务印书馆,林荣远译,1997年,第1页。
Duncan Kennedy:The Stages Of The Decline Of The Public/Private Distinction,University of Pennsylvania Law Review,June, 1982.
A.沃森:《民法的形成》1981年,第145-146页。转引自沈宗灵《比较法总论》,北京大学出版社,1987年,第94页。
事实上,一般认为,法国行政法院之形成是当时人们对三权分立理论解释的结果。参见王名扬:《法国行政法》中国政法大学出版社,1989年,第532-535页。
亨利·梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,知识出版社,1984年,第111页。
史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年,第5页。
勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1983年,第74页。
韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年,第49页。
本文无意于卷入一度引起激烈争论的、经济法是否独立部门法的讨论,故在于将“新的部门法”加上引号以存疑。
Daniel Guttman: Public Purpose And Private Service: The Twentieth Century Culture Of Contracting Out And The Evolving Law Of Iffused Sovereignty, Administrative Law Review ,Summer 2000.
有研究者认为,在行政法领域,这种变迁对旧的行政法学范式意味了根本性的挑战。参见张永伟:“行政观念的更新与行政法范式的转变”,载《法律科学》2001年第2期。
拉德布鲁赫就这么认为,“由于对社会法的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透事例,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法”。 拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年第77页。国内对社会法一说的认同观点,可参见董保华、郑少华:“社会法――对第三法域的探索”载《华东政法学院学报》1999年第1期。
参见 美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,1935年第23页。我国的《民法新论》一书也曾介绍,关于私法与公法的分类标准,英国学者哈勒曾于1962年举出27种。参见王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》中国政法大学出版社1988年,第6页。
学者黄佑昌的观点,转引自梁慧星:《民法总论》法律出版社1996年,第28-29页。
盐野宏著,杨建顺译,《行政法》,法律出版社1999年,第33-35页。
韦伯不是理想类型方法的创造者,但理想类型方法的确是在他那里得到澄清的。
马克斯.韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年,第39-54页。
勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1983年,第26页。
詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年,第54页。
用韦伯的话来说,“谁认为对历史实在的认识应该是或者可能是对客观事实的无前提条件的描写,谁就将否认理想类型的任何价值。”参见马克斯.韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年,第41页。对所谓“符应”真理观简明的介绍与批评,可参见林立:《法学方法论与德沃金》中国政法大学出版社2002年。
马克斯.韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年,第51页。重点为原文所加。
凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年,第二编,国家论。
凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年,第226-232页。
凯尔森:“公法的法律行为说”,载《公法杂志》1913年,转引自 美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,商务印书馆,1935年,第11页。
这一思想在70年代以来兴起的批判法学中得到了继承和发展。
Morton J. Horwitz:The History Of The Public/Private Distinction,University of Pennsylvania Law Review,June, 1982.
卡尔.波普尔:《通过知识获得解放》,范景中、李本正译,中国美术学院出版社1996年。
法律工具主义这个词可以作多种理解。人不是为法律而存在,但法律是为人而存在的,从这个意义上说,我也算是个法律工具主义者。但正文中的法律工具主义含义正是在我国人们通常所理解的、否定法律具有独立于政治、政策的价值的那种法律工具主义。
关于法律对于越来越复杂的现代社会的重要性,已有较多论述。本文无意在此展开对法律虚无主义的批判,在此只好用“当然”来求助于读者的直觉和共识了。
拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年,第1页、第3页。
借用狄骥的话。参见狄骥:《公法的变迁》冷静译,郑戈校,辽海出版社、春风文艺出版社1999年,第7页。
贾斯廷.罗森伯格:《市民社会的帝国――现实主义国际关系理论批判》,江苏人民出版社,2002年,第127-128页。
对于西方“宪政文化是一种对峙性政治文化”的解读,参见陈端洪:“对峙――从行政诉讼看中国宪政出路”,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第250-253页。
Edwards Shils语 转引自:黄宗智编:《中国研究的范式问题讨论》,社会科学文献出版社第250页。
哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社,1999年,第171页。
有关国家权力与国家能力的区别,参见李强:“国家能力与国家权力的悖论”,载张静编:《国家与社会》,浙江人民出版社,1998年版,第17-23页。
在大型非现代国家中,国家与民众之间总体上的主要联系在于国家征税。参见安东尼.吉登斯:《民族-国家与暴力》,胡宗泽、赵力涛译,生活读书新知三联书店1998年版,第69页。
哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社,1999年。
]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社,1999年
在强调市民社会自治特色的意义上,哈贝马斯对系统/生活世界的区分与市民社会/政治国家的区分暗合。参见〔德〕哈贝马斯著:《交往行动理论》,洪佩郁、蔺菁译,重庆出版社1994年。
李猛:“论抽象社会”(二)http://www.gongfa.com/cxshlimeng.htm(2003年10月1日)
Michael Mann语, 转引自:黄宗智编:《中国研究的范式问题讨论》,社会科学文献出版社第250页。
李猛:“论抽象社会”(三)http://www.gongfa.com/cxshlimeng.htm(2003年10月1日)
参见梁治平:“习惯法、社会与国家”,载《读书》,1996年第9期;黄宗智:“中国的公共领域与市民社会――国家与社会间的第三领域”,载黄宗智主编:《中国研究的范式问题》,社会科学文献出版社2003年第260-285页。


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