物权行为理论的功能(上)
葛云松
【摘要】目次： 一、物权行为的含义； 二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论； （一）在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性； 1．意思主义的立法选择与物权合意的关系； 2．形式主义的立法选择与物权合意的关系； （二）物权合意应否作为物权变动的要件——从意思表示解释的角度； （三）物权合意应否作为物权变动的要件——从权利保障角度； （四）作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为； （五）物权变动可否以清偿意思为要件； （六）小结； 三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为； （一）抛弃行为； （二）遗嘱； （三）以清偿法定之债为目的的物权行为； （四）第三人清偿； （五）基于其他原因的物权行为； （六）小结； 四、物权行为的无因性； （一）物权行为无因性的含义； （二）物权行为无因性与物权公示； （三）无因性与债权人的保护； （四）物权行为无因性与意思自治的空间； （五）物权行为无因性与处分人的权利保障：利益的衡量； （六）物权行为无因性与交易安全； 五、结语；
【全文】
基于法律行为的物权变动的法律模式问题，进入民法学者的研究视野不过十数年时间，已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。核心的争议是，到底债权形式主义和物权形式主义那个更加合理，或者说，物权行为的独立性和无因性制度到底是否合理。本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨，仅仅试图在已经发表的大量文献基础上，从实际功能的角度，分析采用物权行为理论与否的差别，从而为决定制度上的取舍提供一定的参考。
本文乃是从立法论的立场讨论。
一、物权行为的含义
物权，或者说物权法律关系，其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下，物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。比如，因为先占无主物（属于事实行为）而取得动产所有权，因为取得时效届满（属于状态）而取得所有权、地役权或者其他物权（如果一国设有取得时效制度的话），因为法定继承（被继承人的死亡属于事件）而取得物权，因为标的物的灭失（事件）而丧失物权。
物权变动的的一类情形是，一个物权已经存在，然后基于物权人的自愿，而使得该物权发生变动。具体而言，物权人可能就标的物进行物质上的变形改造或者毁损等物理上的事实行为，此即所谓事实上的处分。而后者指在不进行前述事实行为的情形下，使得该物权发生变动，此即所谓法律上的处分（后文再提及“自愿”时，均在作出法律上的处分的意义上使用，不包括事实上处分的情形）。物权的变动具体而言包括主体的变更（让与），物权的限制（在所有物上设定他物权，在土地使用权上设定抵押权等），物权的绝对丧失（抛弃等）。在法律上需要解决，当事人自愿变动物权状况时，需要具备哪些构成要件才能够发生相应的法律效果。
法律行为和其他法律事实的区别在于，前者的法律效果乃是主要基于当事人的意思表示的内容，而其它法律事实所导致的法律效果的内容乃是基于法律规定。在德国和台湾地区的法律上，基于物权和债权乃是不同性质的权利，或者说债权的发生和物权的变动乃是不同的法律效果，因此作为能够带来债权发生和物权变动的法律效果的法律行为，应当是两种不同的法律行为，分别以以发生债权为内容的意思表示和以发生物权变动为内容的意思表示为其核心的构成要件。前者称为债权行为，后者称为物权行为。
