相反,如果以物权合意作为物权变动的要件,则在买受人伪造出卖人的登记申请书或者出卖人明确表示并无让与意思时,由于欠缺物权合意,不发生物权变动。当买受人胁迫出卖人交付标的物时,其让与意思乃是受胁迫而作出,法律上有了进一步提供救济的余地(后文论及,应为可撤销)。这样,出卖人的所有权可以不丧失,或者虽然暂时丧失,仍然可以以撤销的方式恢复,从而确保出卖人在未作出让与意思表示或者该表示有瑕疵时不丧失所有权。[11]可见,以物权合意作为物权变动要件可以发挥维护物权人的权利的功能。
后文将说明,物权合意应当构成物权行为。说物权行为独立性的主要功能(或者之一)是为了保障物权人的权利不因为债权负担而减损,似乎显得有些奇怪。其实,我们只要看看,设置物权行为意味着需要适用法律行为的一般规定,就其中行为能力和意思表示瑕疵的审查,都是为了保证该法律行为(或者说物权变动的效力)乃是出于物权人的自由意志,出于物权人对于处分权的形式,否则就判定物权行为无效或者可撤销,从而不发生物权变动的效力,从而维持物权人的权利于不坠,就很清楚了。
当然,上文分析认为,即使当事人未作明确约定,通常也可以根据意思表示解释而认定双方以物权合意作为物权变动的要件,这样,即使法律上不作规定,也可以在上面几个例子之下,阻止物权的变动。但是,如果当事人作出相反约定呢?比如,双方明确约定,不以物权变动意思作为物权变动要件,或者约定,即便物权合意有瑕疵,也可以发生物权变动,或者更加明确地约定:双方签订的买卖合同生效后,如果出卖人拒绝交付或者申请登记,那么买受人即使拿刀子逼着出卖人交付或者申请登记,也可以带来物权变动。此类约定的效力如何?
根据通说,合同约定仅能够产生债的效力,不能够发生物权效力。这是物权法定主义的基本要求。比如,一个买卖合同中约定,买受人在5年内不得转卖,这并不对买受人的处分权构成任何限制,只不过如果买受人5年内转卖就构成了违约,应当承担违约责任而已。同样,在上述假定的约定之下,即便约定有效,出卖人的处分权也不应当因此而有任何减损。从政策上分析,如果承认此种约定有削弱出卖人处分权的效力,从而认定买受人胁迫出卖人交付或者申请登记也产生物权变动,则等于赋予了买受人自力救济的权利,其不当之处显而易见。
所以,从物权人的权利保障的政策出发,应当在法律中强制性地要求以物权合意的存在作为物权变动的要件,当事人不得以特约排除。也就是,应当在法律上设置一个强制性法律规范。当然,这也不是唯一正确的选择,如果法律上不作规定,那么首先根据意思表示解释的规则确认在至少绝大多数合同中双方约定以物权合意作为物权变动的要件,如果当事人有相反的约定,则以该约定违反公序良俗为由认定其无效。不过显然,这样会会导致法律状况不够确定,显然不如明确规定强制性规范更加有效。
(四)作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为
上文说明,应当在法律上明确规定,物权合意是物权变动的要件。这是否就意味着应当承认物权行为独立性了呢?
物权合意不同于债权合意,是决定物权是否变动时的考察对象,并且在多数情形下其发生时间也不同于债权合意的时间,因此不得不对于该种法律事实的性质进行说明。也就是说,民法理论上讲法律事实区分为自然事实(事件、状态)和行为,将行为区分为合法行为和违法行为,将合法行为区分为表示行为和事实行为,将表示行为区分为法律行为和准法律行为。我们必须从这个清单中找出一个作为物权合意的性质(除非有人认为物权合意应当成为这份清单的新成员)。从逻辑上说,物权合意乃是当事人的内心愿望以一定方式表示于外部,加上交付或者登记就可以发生物权变动的效果。以一定的意愿表示于外部而发生法律效果者的法律事实,有法律行为和意思通知两种。由于物权合意的内容是希望发生物权变动,而发生的法律效果也是物权变动,符合法律行为的特征。至于该法律行为以交付或者登记作为成立要件还是生效要件,即,交付或者登记是不是物权行为的一部分,虽然也是一个基本的理论问题,但是限于本文主题,不拟探讨。
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