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物权行为理论的功能(中)

  关于这一思路,可以做一个类比。《合同法》第94条第5项规定,一方违约致使对方不能实现合同目的的,对方有解除权。论证该规定的必要性时,可以通过如下的过程:(1)假定法律上没有这一规则,可否根据意思表示解释来说明,在此种情况下,对方有解除权?如果根据交易习惯、诚信原则等,认为可以作出此种解释,那么第一步的结论是,法律中也可以不作规定,仍依意思表示规则来个案解决问题,或者可以在法律中设置任意性法律规范。(2)下一步,是否有必要将其设置为强行法。此处如果规定为强行法,就是不许双方作相反约定(否则无效)。即,如果双方约定,一方违约致使对方不能实现合同目的的,仍不得解除合同,该约定的效力如何。此种约定将使债权人的利益受到重大损失,也不利于交易秩序,因此应当认为该约定无效。不过,此时仍然可以作两个选择:法律上仍然可以不作规定,如果当事人有了相反约定,以其违反公序良俗而判定无效;或者,法律上可以明确制定强行性规定,违反则当然无效。(3)上述两个选择固然都可以达到效果,但是前者显然使得法律的确定性降低,不如采纳后者,制定为强行法。
  这种的思路目的是要说明,将物权合意制定为物权变动的法定必备要件,一方面符合绝大多数情形下的当事人的真实意思,另一方面,重要的法律政策要求以其作为强行法。而从强行法的规定方法看,将其规定为独立的物权行为在技术上最为合理。
  上文的分析还表明,即使我国法律上没有明确规定物权合意是物权变动的要件,但是在解释上应当如此,并且物权合意(或者加上交付和登记)构成独立的法律行为。很多学者认为我国法律上不承认物权行为是不确切的,只能够说我国法律上并未明确规定物权行为而已。根据前述分析,从意思自治以及其他法律政策出发,应当认为在解释上承认物权行为。
  三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为
  
  前一部分讨论了为了履行因为买卖合同发生的债务而转移所有权的情形。其结论应当可以适用于为履行其他合同而发生物权变动的情形。该种情形下的物权变动要件问题,是一般所称的物权行为独立性问题。学术界的争议,也主要是针对此种情形而进行的。但是,国外的物权行为理论还应用在种类繁多的其他情形下,这些情形也都值得我们讨论,从而形成对于物权行为理论的价值的全面认识。
  (一)抛弃行为
  抛弃行为是指放弃物权的单方法律行为。抛弃不属于给与行为,自无原因可言。因此,抛弃行为中的意思表示的内容乃是单纯的放弃物权。坚持物权变动模式应为债权形式主义的学者,对于抛弃行为是物权行为似乎也没有异议,只不过觉得抛弃行为不属于物权变动模式问题所考察的对象,因此不构成对债权形式主义的反对理由。
  不论如何,抛弃行为属于以物权变动的意思表示为要素的法律行为,似乎都没有异议。因此,本文对此不再讨论。 
  (二)遗嘱
  以遗嘱设定遗嘱继承和遗赠的行为,是死因处分行为,以立遗嘱人的死亡为生效要件,发生物权变动的效力。遗嘱的内容纯粹是是权利变动的意思表示,显然属于处分行为。[22] 如果遗嘱的标的是物权,也就符合物权行为的特征。
  (三)以清偿法定之债为目的的物权行为
  物权变动的目的在很多情形下并非清偿依法律行为而发生之债,而是清偿法定之债。比如,因为失手打坏他人的茶杯,赔偿一个新茶杯给对方。赔偿之前,双方并不存在任何意思表示,包括债权意思(当然,如果双方先达成和解合同,并依和解合同履行,又另当别论)。那么,受害人就交付的新茶杯是否取得所有权?哪些法律要件需要考察?


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