如果一方当事人违约,对方解除了合同。对于合同解除的效力有不同的理解,有的理解为合同的效力消灭,有的理解为合同的效力不消灭,仅仅是原定给付义务消灭,而转为回复原状和赔偿损失的义务。不论持何种学说,在有因原则或者债权形式主义之下,合同约定的原定给付义务都消灭了,因此基于原定给付义务而为的给付统统丧失了法律上的原因,应当发生物权的恢复。可是,由于出卖人获得的是金钱,买受人无法恢复其物权,只能取得债权性质的权利。这样,从事实上说,只有出卖人才能恢复物权,出卖人和买受人所获得的保护并不相同。由于出卖人违约和买受人违约的可能性一样大,给予出卖人以优厚的保护显然没有道理。如果按照无因主义,以让与合意付款和交付标的物时物权就移转,债权合同的解除并不影响物权行为的效力。因此,请求回复原状的权利只是债权性质的权利,对双方保护平等,显然较为合理。
(四)物权行为无因性与意思自治的空间
基于自愿而变动物权的当事人之间,到底希望物权变动以原因存在为要件还是相反,应当是决定法律规则设计的重要因素。当然,在绝大多数情形下,当事人不会对物权变动是否有因进行明确约定。法律上的规则事实上成了绝大多数案件中决定物权行为效力的根据。并且也由于这种原因,在法律上设计规则的时候,很难通过调查来了解习惯上的做法或者观念并且遵循成熟的商业实践来立法。所以,立法者只能够综合考虑各种因素,采纳一种从法律秩序的整体来说更加合理或者说适用效果更加可以接受的方案。不过,我们还是可以从逻辑上探讨一下,如果当事人作出了关于物权变动以原因存在为要件或者相反的约定,其效力如何。因为,在商事交易中,律师的参与越来越深入,律师完全有可能建议当事人对此进行特别约定。
假如法律上采取物权行为有因模式,当事人却明确约定,物权的变动不以原因存在为要件,该约定的效力如何?该约定的实质在于,将法律规定的作为一定法律效果发生的一个要件排除出去。因此,约定的效力取决于法律上关于该要件规定是否为强行法。从法律上规定法律行为成立和生效要件的目的来看,性质上应当是强行法。[33]所以,该约定应为无效。所以,有因原则排斥相反约定。类似的,在债权形式主义之下,法律上原因债权的存在作为物权变动的要件,该规定应为强行法,所以相反约定应为无效。
如果法律上采取物权行为的无因模式,其实质在于,物权变动不以原因存在为要件,因此如果当事人约定以原因存在为要件,乃是依特约添加法律行为的生效要件。因此,从逻辑上说,应无不可。[34]也就是,从逻辑上说,物权行为无因性仅仅意味着,物权行为不以原因存在为要件,但是并非不许当事人约定以其为要件。德国法上承认所有权保留制度,允许双方约定,在买受人付清价款之前,所有权仍归出卖人,就是承认物权行为的生效可以附条件,因此在逻辑上自然可以以原因存在作为物权行为生效的条件。德国和台湾地区的学术上,都承认当事人可以将原因存在明示或者默示地约定为物权变动的要件。当然,法律上如果基于政策考量,禁止当事人约定此种条件,也是可以理解的。比如,德国民法典规定,不动产登记不得附条件。这主要是考虑登记的效力,保障交易安全,有其合理性。也就是说,从技术上说,无因主义完全可以容纳有因主义,除非政策上认为有必要予以限制。
可见,有因主义在法律技术上排斥无因主义,而无因主义则可以容纳有因主义,更能体现意思自治原则。
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