德国民法典显然受到萨氏理论的极大影响,BGB的第一编总则第三章题为Rechtsgeschafte,其下第二节题为Willenserklarung,第三节题为Vertrag。至于萨氏所谓的obligatorischer Vertrag则由第二编债的关系法第305条及第七章多种之债中具体体现,当然第七章中也包括著债权契约外的其他发生债的原因。2
1.2 法国法
法国民法上虽然没有法律行为的概念,但这并不妨碍人们以此为基础,从学理上来梳理法国法的相关内容。由于法国民法典中有关债的分类不尽完善,加之法国的理论较少野心,因此学说往往蹈袭德国的概念,特别是法律行为的概念,来整理债法的有关内容。如同意思自治(autonomie de la volonté)理论一样,法律行为(acte juridique)也以意志为基础,但比契约具有更高程度的概括性。按照这一理论,个人法律地位上的每种变化,或是通过法律行为(acte juridique)而产生,或是通过法律事实(fait juridique)而产生。这种分析因此不限于债法领域。法律行为是意图产生(且确实产生)法律效力的自愿行为,可以是单方的(acte juridiqueunilatéral)如遗嘱(testament)、非婚生子女的认领;也可以是双方的(acte juridiquebilatéral)。双方法律行为就是协定(convention)(一个有法律效力之合意),而且大多数协议是契约(contrat)。法律效力也可以由法律事实产生。作为法律事实,可能是纯粹的外部事件,也可能是自愿的行为。就后者而言,它与法律行为的相同之处似乎在于二者都是自愿的行为,都产生法律后果。但作为法律事实的自愿行为,其意图则并不在于此。由此,区别的实益是,既然法律行为的效力依赖于行为人的意图,那么原则上法律行为会因为意思上的瑕疵而被归于无效,而法律事实则并非如此;其次,法律行为一般要通过书面形式加以证明,而法律事实则可以任何方法来予以证明。
双方法律行为中的协议或者具有产生债的效力,或者有其他的法律效力,如债的移转或债的消灭,而契约系债的发生原因之一,所有的契约都是协议,但并非所有的协议皆为契约。术语的区分是混淆不清的,因为没有第三个词来统合非为契约(或不产生债)的那些协议,而且法国民法典本身在两个术语的使用上也没有一以贯之,而且支配两类协议的一般原则殆属相同。3
1.3 旧中国法
1929年公布施行的民国民法,既于总则编规定了法律行为,又于债编规定契约为债的发生原因之一。其中,契约有广狭之别。法律行为,具有二人以上互相合意之意思表示,而始成立者,谓之双方行为,亦即契约是已。契约,不以债之关系为限,其关于物权者,是曰物权契约,亲属法上之婚约、结婚及收养,亦各具契约之性质。故广义之契约,殆与双方行为相等同。4而狭义之契约则仅指债务契约,系债之关系发生之原因,故与处分行为有显著之区别。就已经成立之债之关系,可以享受之权利为处分,例如免除出卖人瑕疵担保责任之契约,及债之移转之契约,均非债务契约。盖此等处分行为之契约,直接影响于权利义务之变动也。关于处分行为之契约,均系非要因契约,而债务契约,大抵系要因契约,其法律上直接之原因,通常构成契约之一部。5由此可见,债法上之契约,绝大多数为债务契约,但也有个别的契约,非为发生债权债务关系之契约,而是以现存的债权为基础:予以处分的契约,故属于准物权契约,复与物权法中的物权契约一道,学理上称为“处分契约”,包括于广义的契约之中。6
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