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合同概念重述(一) ——以民法通则第85条为中心

  综上所述,前苏俄民法典第26条的双方行为,乃广义的合同概念,第106条乃狭义的合同(债权合同)概念。而根据26条经由学理解释而形成的“双方关于建立、变更或废除债的关系的协定”这样一种合同概念,实际上类似于“债法上的合同”,至少在外延上是如此,从而能够将虽非发生债的关系或非仅发生债的关系、但又由债法加以规定的一些合同行为包括进去,并根据法律的规定,其中一部分合同,于法律无特别规定时,可按照对一般合同(实即债权合同所规定)的形式办理。正是这种学理概念后来对中国的民法理论和民事立法产生了直接的深远的影响。 
  2.我国民法理论对合同概念的继受 
  上个世纪五十年代,我国民法理论界,象其他各行各业一样,都在学习前苏联的经验。新中国的民法理论是在一个割断与以往历史的联系的基础上建立起来的。在1949年2月,中共中央发出的“关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”指出:司法机关应该教育和改造司法干部蔑视和批判一切反动法律,学习马克思列宁主义的国家观、法律观,使我们的司法工作真正成为人民民主政权工作的有机构成部分。1952年下半年,在全国范围内进行了一次以反对旧法观点和改革整个司法机关为内容的司法改革运动,从组织上纯洁了司法机关,从思想上基本上划清了新、旧法律的界限,清算了反动的旧法观点。接著进行的政法院系调整工作,建立了工人阶级的政法教育基地。这样,在彻底摧毁资产阶级法统的基础上,我国民法科学便只有汲取来自前苏联学者著作的滋养。16 
  1957年的一本讲义这样写道:“所谓双方的民事行为(即契约行为)即必须是双方协同进行才能产生民事后果的行为。这种民事行为既然须要双方协同进行,那么首先必须是双方都有达到一定民事后果(即双方相互间设定民事权利、义务)的目的,并且双方在达到一定的民事后果方面取得了协议。由于两个人的意志结合起来就形成了一个统一的双方民事行为。双方民事行为虽然是当事人双方共同对某一事务达成协定。但在绝大多数的情况下双方的最终目的却不一致……。在各别情况下双方当事人的最终目的却是一致的。例如双方以共同用水为目的而达成共同出资开凿一口水井的的协议等。”17显然这和前述苏俄民法第26条的广义合同的表述是惊人的相似。 
  在1958年的第一本公开出版的教材中关于“因合同而发生的债”的论述中,依然可以清楚地看到前苏联学者的影响。“合同是双方当事人的协议。它可以发生债的关系,确定双方的权利义务;可以变更现存的债的关系,使双方已经确定的权利义务发生变化(扩大或缩小权利义务的范围,或使现有的权利义务发生质的变化);也可以消灭现存的债的关系,使双方的权利义务归于消灭”。18表面上,这一段话似乎与诺维茨基在《苏维埃民法》第二册中的表述没有什么差别。19唯一的不同是作者没有以债的免除来作为消灭债的关系的例证。因为在作者看来,“债权人免除债务的行为,只要债权人有免除债务的意思表示,债的关系即行消灭,并不需要徵求债务人的同意”,20从作者认免除为单方行为,我们可以推断出作者是谙熟民国民法(第343条)的。不幸的是“反动的旧法观点”不是那么轻易地就能被清算得了的。而更为不幸的是,在我国当时并无系统的民法典,也无债法上的免除合同、债权让与合同、债务承担合同、抵销协议及更新等制度,这本教材中也未涉及这些问题的讨论。换言之,中国学者把前苏联理论上相当于“债法上的合同”的东西,当作“债权合同”来继受了。 


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