虽然,从纯理论的角度而言,在形式逻辑上我们可以追问:债权合同既以发生债的关系为目的,那么为什么废除债务关系的协定也是债权合同呢?“变更”是否包括债权人、债务人这种主体上的变更?是否包括“更新”(novation)?从而是否需要作出限制性的解释?当时的法律实践似乎尚未产生促使理论“精细化”的需求。这种民法上的“债权合同”与“债法上的合同”的混淆状况,继续维持,即便是《
涉外经济合同法》中的一些新的规定,也未引起理论界的思考。在1985年通过的这部法律中明确规定了约定担保(第15条)、协议变更合同(第28条)、协议终止合同(第31条3项),特别是第26条明确规定了属于“债的移转”的内容,即“当事人一方将合同权利和义务的全部或者部分转让给第三者的,应当取得另一方的同意。”这些在一定程度上体现了“合同自由”,但旨在与国际接轨的内容是《
经济合同法》所不具备也不可能具备的,因而并没有成为理论界研究的素材,从而失去了使合同概念“精细化”的契机。
这一时期,民法理论界在合同概念方面所作的另一项值得注意的工作就是严格区分民事合同和非民事合同。如北京大学试用教材《民法教程》第195页提出“我国的合同也有广义、狭义之分。狭义的合同是指民法上的合同,可称为民事合同。广义的合同还包括
劳动法、行政法等方面的合同”。而民事合同是“两个或两个以上的法人或公民关于确立、变更或终止民事权利和义务关系的协定”。由于该书作者不主张使用债的概念28,因而我们虽然从字面上不能得出这样的结论,但从逻辑上至少可以说,此处所谓的民事合同主要是指债权合同。
【注释】 1 Pollock, The Principles of Contract,11th edn, 1942, pp 547—548.
2 Bürgerliches Gesetzbuch, 45. Auflage,2000, Beck-Texte im dtv.
3 Barry Nicholas, The French Law ofContract, 2nd edn, 1992, pp 36—38.
4 梅仲协,《民法要义》,第99段,中国政法大学出版社,1998年版;王泽鉴,《民法总则》,1997年版,192页—193页。
5 梅仲协,前揭书,第300段。之所以说“债务契约,大抵系要因契约”,是因为实践中有些债务契约是不要因的,如独立的担保契约、债务承认等。其详,见陈自强《无因债权契约论》,中国政法大学出版社,2002年版。正因为债务契约与其原因常不可分,故法国民法典第1108条规定“债的合法原因”为契约有效成立的要件,第1131条规定“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债,不发生任何效力”。