我国用益物权体系的构建必须顾及我国资源稀缺和人口压力的现实。在建立我国用益物权体系时,应当注意发挥制度的绩效,以达到充分利用土地及房屋等不动产的目的。为此,可以考虑设置居住权,以该等权利解决社会的养老及居住问题。另外,从有效发挥土地的利用价值的角度,对于土地利用存在多种形态,确立不同的政策并将其法律化。有学者区分了四种土地所有、利用类型,认为对租地、租屋等生存权性质的土地所有、利用,应以“社会立法”予以保障;对于投资建厂等企业的所有、利用,应以环境保护、国家城市开发规划等给予规制;对于投机的土地所有、利用,应以限期出租出售或强制征收等方式加以取缔;对于公共设施方面土地的所有与利用,应予尽量扩大。[4](P160)这一区分在划分我国用益物权形态时,非常值得考虑。
当然,在建立我国用益物权体系的时候,不仅要考虑上述我国社会发展的现实情况,还要考虑我国社会发展的趋势,即适应我国市场经济体制的发展需要,把握西方各国用益物权制度的发展动向,充分发挥法律的预见性的指导作用,以使用益物权体系既符合我国国情,又在种类、内容上具有先进性。例如在地上权问题上,应考虑各国地上权的新的发展,规定空间地上权(次地上权)、分割地上权、区分地上权等内容。
(二)体现我国现有的法律概念和法律规定
我国自经济体制改革以来,特别是从社会主义市场经济体制确立以来,我们一直在努力建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系,其间也包括非所有人使用国家、集体土地等物的用益物权法律制度。这在《
民法通则》等法律、法规中均有所体现。这些制度是在我国对土地的支配、利用由计划体制向市场体制的转变的过程中形成的,总体上还是适应了社会主义市场经济体制的内在规律和发展需求的,并在实际的生活中发挥着积极的作用。
当然,我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的,有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念,未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系。正如有的学者所正确指出的:“由于建国以来直至经济体制改革以前,有关用益物权的制度与观念完全退出法律领域,现行的用益物权法律制度是在对传统用益物权法制完全没有承继的基础上发展起来的。”[5](608-609)可以说,这些规定不是在对用益物权制度的自觉认识上,而是根据实际生活确认和保护非所有人利用国家、集体土地的需要不自觉地形成的。但是,法律制度的完善是一个有机的、渐进的过程。我们不能完全否认现行的用益物权制度在实际生活中的地位和作用,更不能人为地割断现行的用益物权制度与构建新的用益物权体系之间的必然联系,从而完全抛弃现有的法律概念和法律制度。所以,在构建我国用益物权体系的时候,对现有的用益物权法律制度,如国有土地使用权、宅基地使用权、承包经营权、典权等权利形态,应当抛弃、修正其不符合市场经济发展需求的方面,保留其中既符合现实需求又符合市场经济发展需求的内容。以这样的思想来构建我国用益物权的科学而完善的体系,才可以降低法律变革的成本,尽量减少因之引发的社会动荡,使新的用益物权制度贴近生活,不至于脱离我国现实的社会状况。
(三)反映我国优良文化传统
从各国用益物权制度的状况来看,用益物权制度存在较大的差异。如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都规定了不同形态的用益物权。这些社会制度、法律制度极为一致的国家,在用益物权上的这些差异,不仅是因为其经济、政治、习惯等方面的不同所促成的,更重要的是各国文化传统的各自影响的结果。因为对于物的利用,不仅是一个自然的过程,也是一个社会历史的过程,而社会历史过程本质上就是一个传承历史文化传统的过程。尤其是以土地为主要标的物的用益物权,是为民族的生存和发展提供基本的条件,当然是要受到本国文化传统的深刻影响。
“中国建构新的现代文明秩序的过程,一方面,应该不止是拥抱西方启蒙的价值,也应该是对它的批判,另一方面,应该不止是中国旧的传统文明秩序的解构,也应该是它的重构。中国的新文明是‘现代的’,也是‘中国的’。”[6](P54)反映我国的优良文化传统,这是构建我国具有中国特色的用益物权体系的一个重要方面。“中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式,有着自己固有的制度规范和价值取向,体现着独特的法律心理和经验。”[7](P14)因此“对于我国具有民族性的传统物权制度,只要其不与现行的制度相抵触,就应当予以保留。例如,典权制度是我国传统法上特有的制度,它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用的余地”[8](P24)。我国在清末实行的法制改革,是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引进的伟大运动。其中民法主要是参考大陆法系国家主要是德国、日本民法而起草的。在这一过程中,债权法的规定基本上仿自德国民法,而物权法的规定则保留了较多的民族传统,例如专门设定了永佃权、典权,最具固有法色彩。“我国古代法律中原有某些与现代他物权制度十分接近的规定,如关于典权、永佃权的规定;本世纪30年代,当时的中国政府制定并颁布了以西方国家和日本的民事立法为蓝本的民法,其中关于他物权的立法颇具特色。继承中华民族古代和近代的立法精华,对于重新构造我国的他物权制度显然具有直接和便捷的意义。”[9](P85)该法典所确认的地上扫、永佃权、典权、地役权等用益物权形态,对于我国当今用益物权体系的构建,有重要的参考价值。