但是,家庭承包制变革的是传统集体土地制度中的经营权关系,并没有改变传统集体土地制度中的所有权关系。现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”,因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称,学者们众说纷纭,较有力的有以下几种观点:(1)“承包经营权说”。持这一观点的学者认为,“……在我国现行法中已明确规定,承包经营权为一种独立的物权形式。这一规定是符合中国国情的,因为承包经营权比土地使用权概念更为具体、更为特定化,承包人必须根据承包合同的具体规定来享受权利,还要承担合同责任,尤其是承包经营权还规定了必须利用土地的义务,因此使用承包经营权的概念而不是土地使用权概念,更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其应当承担的各项承包义务”[11](P637)。但现行的土地承包经营权制度存在着严重的缺陷和不足,应当予以完善;(2)“农地使用权说”。持这一观点的学者认为,“为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权,但在我国物权法中可不必采用‘永佃权’这一用益物权名称。……为反映为农业目的而使用他人土地的用益物权的内涵,并能与基地使用权相区别,我国的物权立法可以考虑采用‘农地使用权’这一法律术语”[5](P622)。但正如有的学者所指出,“农地使用权的表述方式则不尽妥当。该概念以‘使用权’概括,易生歧义,因为农地使用权的权利内容显然并不限于使用权。……并且,该概念系生造的概念,能否有生命力颇值怀疑”[20](P325);(3)“农地承包权说”。持这一观点的学者认为,“农地承包权的概念可以继续保留,并赋予其物权效力。这样,既有利于农村承包关系的稳定和发展,又能体现我国农村土地制度的特色”[21](P189)。
我认为农地承包权是一个比较恰当的概念。因为:其一,这一概念简洁、明了,能够比较恰当地反映出因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵;其二,这一概念保留了“承包”这一用语,说明了农地承包权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的,这不仅体现了我国二十多年农村经济体制改革的成果,而且这一概念保留了“承包”这一农村改革的核心内容,使其更易于为农民所接受,这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本;其三,这一概念避免了土地承包经营权中的“经营”这一不适当的概括,我国农业用地并不都带有“经营”的性质。
因此,在我国物权法上可以考虑用“农地承包权”来概括因农业目的而使用他人土地的这类用益物权。基于这样的定位,可以对农地承包权界定为:农地承包权,是为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。
(三)典权
在《
民法通则》及其他法律中没有对典权作出规定,但是在我国的一些司法解释中涉及到了典权的内容,因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。典权是典权人支付典价,对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。
我国民国时期民法典的典权,其标的不仅包括房屋,还包括了土地。[12](P452)从我国最高人民法院的司法解释来看,其所保护的典权也只是限于房屋典权。我国现行法律仍然禁止土地所有权的民事移转,土地所有权移转的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地。这一限定就消灭了土地典权存在的制度可能。但也正是这一特殊性,使得我国市场经济的发展中,土地的他项权利,尤其是土地用益物权显得极为重要。这些土地用益物权实际上担负着土地权利的民事移转和利用,起着我国土地归属和利用的市场机制的建立的权利媒介的作用。因此“随着社会主义市场经济的发展,其他不动产物权,如地上权,也会成为典权的标的”[22](P308)。我国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权,为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。
(四)居住权
我国现行的法律中,是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系,没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看,在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式,并可以将之定义为:居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。