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不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告

  
  (3)假登记的效力
  
  日本民法上的假登记,具有如下效力:
  
  第一,保全顺位的效力。 日本《不动产登记法》第7条规定:"本登记的顺位依假登记的顺位而定"。可见,假登记具有保全日后本登记顺位的效力。当假登记推进为本登记时,该本登记的权利,位于假登记后,本登记前所为之一切权利之前。例如甲就其不动产为乙设定抵押权,乙在接受抵押权设定的假登记后,甲又将同一不动产为丙设定抵押权,丙完成了抵押权设定的本登记,当乙根据假登记而作成本登记时,其本登记的顺位优先于丙。
  
  现在的问题在于,假登记保全本登记顺位的效力,是否指本登记有溯及假登记时的效力?对此问题,在日本司法实务中有溯及说和不溯及说两种观点。
  
  早期的判例大多采溯及说,认为假登记有保全本登记顺位的效力,因此当假登记推进为本登记时,该本登记的效力,即物权变动的对抗力,溯及于假登记时。晚期昭和8年3月28日大审院判决对以往判例的见解进行了修正,[10]该判决认为应将顺位保全的效力之内容,分别保全物权的假登记与保全债权请求权的假登记而个别地做考察。在保全物权的场合,基于假登记而为的本登记,其顺位依假登记的时日为准,本登记的效力即为该物权变动的对抗力,溯及于假登记当时而发生。故在假登记与本登记之间所为的中间处分,因受此对抗力,即无存在余地。而在保全债权请求权的假登记的场合,经本登记时,纵使视同于假登记时所为;可是在假登记时,如义务履行期尚未到来,基于假登记而作成的本登记,其效力并不溯及于假登记之际,而是溯及至义务履行期。[11]因此,于义务履行期届至后而本登记作成之前所为的中间处分,不生效力。然而,假登记后,义务履行期届至前所为的中间处分,仍不失效力。[12]以上见解,成为判例理论主要趋势,称为"对抗力溯及说"。
  
  学界则从本登记对抗力不溯及的立场出发,认为日本《不动产登记法》第7条第2项仅仅是规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位,至于本登记的对抗力仍应按照一般的原则,自本登记当时发生,并不是溯及假登记当时发生。因此,假登记推进到本登记时,和本登记内容相抵触的中间处分,在其抵触范围内失效或成为后顺位。这种见解称为"对抗力不溯及说",目前在日本已处于通说地位。日本近年来的判例,也尽量避免采用"本登记对抗力溯及说"。[13]
  
  第二,预警效力。日本民法上假登记的预警效力与德国民法上预告登记的预警效力大致相似,不再详述。
  
  第三,保全权利的效力。假登记的义务人,并不因为假登记而妨害其他权利的处分。但其中间处分在假登记权利人具备本登记原因而请求本登记时,在侵害权利的范围内无效。对此日本在1960年《不动产登记法》修正时增设第105条的规定,认定假登记权利人,在关于所有权为假登记后,申请本登记时,若有登记上利害关系的第三人,应附上其承诺书或可对抗的裁判书誊本,登记官因其申请而为本登记时,依职权涂销该第三人的登记。
  
  中间处分行为为非法律行为时,比如为强制执行行为时,如何处理?日本学者认为强制执行属于国家公权力的介入,以强制实现私权的处分登记,这种登记虽然具有假登记的预备性格,但仍属一种本登记。当所有权移转的假登记推进为本登记时,该不动产已不属于执行债务人的责任财产,强制执行即面临被取消的命运,与一般权利登记并无不同,仍有《不动产登记法》第105条的适用。换言之,所有权移转的假登记推进为本登记时,限制处分的登记若属中间处分,就失去登记的对抗力。日本在司法实务上有相关的判例:[14]
  
  其一,在所有权移转的假登记和本登记之间,为强制拍卖开始的裁定-本登记后,不得继续为强制执行。
  
  其二,经所有权假登记后,为本登记的申请时,在假登记后所为……强制拍卖或拍卖申请的登记名义人,相当于有登记上利害关系的第三人。
  
  关于假登记保全权利的效力,在实务上争议最大的问题是:所有权移转的假登记权利人,已具备本登记原因后,能否对强制执行的查封债权人,提起第三人异议之诉?以往的学说和判例认为有悖假登记保全权利效力的中间处分行为仅属相对无效,在请求由假登记推进为本登记的限度内,仅能产生承诺请求权,所以不允许提起第三人异议之诉。但近年来情况有了变化,学说和判例逐渐倾向于在一定范围内认可假登记权利人得提起第三人异议之诉。这一转变与《不动产登记法》在1960年进行修正,增设105条有关,同时也与1978年《关于假登记担保契约的法律》颁行有关。该法第15条规定,假登记担保有保全权利的效力,即假登记担保的土地或建筑物被强制拍卖时,如果该项裁定是基于在支付清算金债务的清偿后所进行的申请,假登记担保的权利人,得以其土地等所有权的取得对抗扣押债权人。此时,假登记权利人自然可以针对强制执行的查封债权人提起第三人异议之诉。


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