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法治的可能性及其限度——一个“公共选择理论”的分析模型

  
  弗吉尼亚视角 弗吉尼亚学派的经济学家们主要从利益集团和寻租理论的角度来研究经济管制和经济立法。在这里,寻租通常被描述为一种个人或集团将稀缺资源投入到谋求政府授予的垄断权的政治活动。经济立法通常是这种活动的结果。由于(1).将资源投入到为获得社会福利转移而进行的活动中,这本身就造成了一种社会成本;(2).寻租活动所导致的经济立法带来的市场特权和租是以消费者和纳税人的损失为代价的,所以,这样的经济立法是无效率的和不公正的。相反,对垄断进行管制的经济立法则是必要的。【39】
  
  
  (四)、对政府权力的法律限制
  
  从以上的分析中我们已经发现:不存在一个抽象的为公益服务的政府,政府行为是由其成员的行为来体现的,它在大多数情况下甚至不是一种集体行动。人们选择政府是为了避免无政府状态下的不确定性和和混乱。实际上,只要有适当的政府权力就可以起到这种作用,而不象霍布斯所论证的那样,非得有一个专制的、无比强大的主权者。理想的政府应当介于无政府和利维坦之间,在最大限度地保留个人自由的情况下组织社会的秩序。因此,限制必须是双向的:政府限制公民的自由,以使其保持在不防碍他人自由并且不破坏社会秩序的限度内;而政府本身也应当受到限制,以使其权力保持在足以且仅足以维护社会秩序、促进公共福利的限度内。对政府的限制应来自两个方面:一方面是宪法和法律,另一方面是个人的权利。这两者是互为根据的:宪法和法律是公民基于自己的权利自愿选择的结果,而公民的权利又依赖宪法和法律来加以保障。在公共选择文献中,对这两种限制政府权力的方式均有论述:
  
  (1).宪法和法律对政府权力的限制:
  
  “宪法”就是“更高的法律”(higher law)【40】,也就是制定游戏规则的规则。它不但是整个政治制度取得合法性的基础,也是其它法律得以制定的基础。换句话说,它不但限制法律的执行者,还限制立法者和法律本身。从这个意义上说,宪法是一种“元法律”。宪法产生的根据是人民的一致同意,因此,它具有最高的权威。宪法对政府权力的制约机制有四种:其一是通过分配权力,实现“以权力制约权力”;其二是通过赋予立法机关以制定行政法规的权力和司法机关执行这种法规的权力,从而实现法律对政府行为的限制;其三是通过设立正当程序(Due Process),使所有权力的滥用都有可能得到纠正;其四是赋予公民个人一些“基本的”、即不受任何权力侵害的权利,从而保留一块权力无法触及的领域,以形成另一种对权力的约束。
  
  (2).权利对权力的限制:
  
  “权利是个人不受其他个人或机构干扰或强迫而进行或不进行某种活动的无条件的自由。”【41】它是个人全部自由中除为获得秩序而不得不放弃或加以限制的部分之外的其余部分,它的趋势应当是越来越大;权力则是个人或机构命令或强迫他人为或不为一定行为的能力,其合法范围仅在为维护社会秩序和公共利益所必需的限度内,它应当有最小化的趋势。显然,两者是此消彼长的关系。无需任何中介,权利自然就构成对权力的限制。
  
  
  四、法律与公共选择
  
  
  无论是马歇尔还是瓦尔拉斯所称的经济分析,都将法律视为给定的外生变量,而不对之进行研究。现代公共选择理论的主要贡献就在于将政治和法律决策过程内生化,使之成为社会福利函数中的一个自变量。抛开抽象的数学外形,公共选择理论的许多假定和推论与近代宪法和法治理论不谋而合,而这些假定和推论经其用规范的形式语言表述,变得更为精确和易于操作。
  
  
  (一)、法律的契约论阐释
  
  布坎南等人常常称自己的视角是“契约主义”的,而诺奖的颁奖理由中也提到布坎南“发展了经济和政治决策的契约论和宪法基础”,那么,这种“契约论”或“契约主义”的含义是什么呢?我们可以从布坎南本人的论述中得到解释。从列昂内尔·罗宾斯开始,经济学被定义为一种解决最大化问题的科学。这种定位经钱伯伦和琼·罗宾逊的强化,到保罗·萨缪尔森那里更得到进一步的发展。借助于A·伯格森的社会福利函数,萨缪尔森将最大化解释伸展到了福利经济学中。对这种传统,布坎南持批评态度。他并不是批评最大化假定本身,而是反对用它来解释社会组织的活动。孤立的追求最大化的个人是不存在的。作为社会性的动物,人在选择自己的行为发式时,总会考虑到相关的他人的反应。这时,适用于描述个人选择的形式语言是博弈论,而不是线性代数。在《同意的计算》一书中,布坎南专门写了一篇《读政治哲学旁注》,作为附录一。【42】在其中,他谈到了正在兴起的“公共选择”(当时还没有这一名称)理论与霍布斯、斯宾诺莎和洛克等契约论者的渊源。契约可以被定义为两个或多个当事人之间订立的、规定了每个当事人的权利和义务、并对遵守或不遵守其条款的行为给予相应的奖励或惩罚的协议。风险和不确定性的存在是契约产生的主要原因。社会中的个人随时随地都在作出选择,这种选择必定是在某种关系中发生并产生着新的关系。这些关系,无论是对人的还是对物的,多半蕴含着风险和不确定性。由于契约的隐喻能较好地解释从个人选择到社会选择的过渡,故而为布坎南等人所借用。布坎南甚至说:“经济学更近似于一种‘契约的科学’而不是‘选择的科学’”【43】作为一个“新契约论者”,布坎南和霍布斯等人关注的同一问题是:追求自我利益的个人如何组织起来,形成国家,并遵守法律?对此,他的解释是:作为理性的动物,人在与他人的关系中总是有一种计算,经过多次博弈之后,他会发现合作博弈对自己更为有利,并能产生稳定的结果。当足够多的人认识到这一点后,他们就会达成一致,共同签订一个契约,建立国家,并遵循共同的规则。
  
  至此,我们可以将布坎南等人的“新契约论”与霍布斯等人的契约论作一比较。在霍布斯那里,社会契约的隐喻被用来解释国家的起源及其性质,而在国家形成之后,契约关系便消失了,主权者的意志成了国家的意志。这一思想明确地表现在这一段话中:
  
  如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力,以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意,那就只有一条道路:把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。这就等于是说,指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格,每一个人都承认授权于如此承当本身人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为、或命令他人作出的行为,在这种行为中,大家都把自己的意志服从于他的意志,把自己的判断服从于他的判断。这就不仅是同意或协调,而是全体真正统一于唯一人格之中;这一人格是大家人人相互订立信约而形成的,其方式就好象是人人都向每一个其他的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授予这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授予他,并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后,象这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家,在拉丁文中称为城邦。【44】
  
  对社会契约的形成方式及其内容,斯宾诺莎和洛克有不同的解释,他们两人都不同程度地将契约论解释贯彻到国家形成之后。斯宾诺莎论述到,在根据社会契约形成的制度框架中,个人的逐利行为将会促进该政治共同体中其他成员的利益。他还区分了集体决策的宪法层次和操作层次,并指出:基于“普遍的同意”或相对的一致,可以改变原初的社会契约或宪法。【45】可以看出,布坎南的契约论思想同古典自然法学派的社会契约思想有一定的渊源关系。他从契约论中抽出了一致性原则(Rule of Unanimity or General Consensus),作为其宪法理论的基础。


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