|
（二）、公共选择视角中的立法、行政和司法
公共选择视域中的立法机构是“他们”，而不是“它”。这样说的意思是：立法机构是由一群理性的个人所组成的，它不是一个内部结构和谐一致的“有机体”，也没有一个统一的“意志”，因此，不能将其拟人化为一个“立法人”（lawgiver）。从前面介绍的关于集体理性和集体行动以及投票问题的理论中我们可以推知：由若干立法者组成的立法集体所进行的立法活动在逻辑上有一些无法避免的问题。但立法者本身对这些问题是不会觉察的，因为他们是在一定的制度结构中运作的，这种结构通过牺牲一致性或普遍同意使立法活动的结果得以实现均衡和稳定。从布坎南所提出的“作为交易的政治”这一角度，可以把立法活动视为供方 立法者和需方 公民个人、企业和利益集团之间的一种交易。需方通过院外活动来游说立法者以使某项立法通过或不通过，其出价方式是选票（合法）或贿赂（非法）。寻租理论很好地说明了需方的行为动机：他们投入不到一块钱的非生产性成本，而想从社会福利的再分配中获得超过一块钱的份额。需要注意的是，需方是分散化的多个，他们的利益并不一致，他们之间的关系是竞争性的。供方是在一定制度结构内“生产”立法的一群人，他们同需方中的不同集团发生关系，他们之间的竞争性关系为制度结构所消解，而成为一种妥协式的合作关系。在供方和需方之间有一群中介人，他们是政客、官僚或其他政治活动者。【46】这样通过的特殊利益立法如何获得其持久性呢？对此，兰德斯和波斯纳从独立的司法系统这一角度给出了解释。终身任职的法官从不轻易宣布某项特殊利益立法无效。实际上，法官们倾向于根据制定法律时立法者明示的意图来解决纠纷。独立司法系统的这种行为方式增加了立法者和利益集团交易的净收益。【47】这样，在有立法机构、利益集团、行政机构（官僚机构）和司法机关参与的合作博弈中，便会得到一个偏离社会福利曲线的均衡解。
（三）、法官与法律解释
与传统的法律解释研究不同，公共选择理论将研究重点放在解释者本身之上，并关注解释者对解释对象的参与。这种研究再一次向我们证明，正象我们从哥德尔定理和哲学阐释学中学到的那样，对法律的解释也以一定方式表现为构成法律的一部分，从而使解释者陷入自我相关的状态。传统的观点认为：法官在对法律作出解释时，必须作为一个摒弃自身主观因素的中立者，以准确地“发现”立法者的真实意图，从而“客观”地解释法律。而当我们把解释法律者和法律本身作为一个整体来考察时，却发现解释者不能对这个包括自身在内的整体作完整地把握，其原因也正在于解释者对法律的参与，对法律的解释映射在法律之中，直接构成法律的一部分。正象费内中和温盖斯特所指出的那样：“虽然法院并不造法，但在法院对其接受到的成文规定作出解释之前，并不存在现实的法律。”【48】根据常识，我们都可以看出传统法律解释理论对现实的背离：我们接触过一些法官，知道他们也是有血有肉的人，对白纸黑字的法律条文和现实制度的约束，他们往往会采取对策性的处理而不是顺从地探寻“立法者的意图”或简单地照字面解释。在一次讨论会上，一位诚实的法官提到，面对僵死的法律条文，法官们，无论是出于正义的目的还是出于私利，往往会通过裁剪事实来“制作”案子，使之表面上看来符合法律。这使我们认识到，离开法律解释的主体 法官来抽象地谈论法律解释问题是缺乏现实意义的。作为理性的个人，法官会根据自己所受的约束条件来选择自己的行为方式。他们不仅能够选择一定解释规则下的解释方案，而且能对解释规则本身作出选择：即使无法选择更改解释规则，也能选择规避这些规则。
法官的作用和它对法律作出解释的规则取决于司法活动取得合法性的模式。如果一个法域（jurisdiction）中强调形式合法性（formal legitimacy），即规定非由选举产生的法官不能行使任何自由裁量权，而只能实施代表多数人的立法者的意图，则法官只能采取“考古学的方法”（archeological approach）来解释法律，即发掘和实施立法者创制法律时的原意。如果它要求“共识合法性”（consensual legitimacy），即以共同体中一般成员所理解的法律条文的意思为法律条文应有的含义，则法官会采取“平意方法”（plain-meaning approach）来解释法律，也就是：不去管立法者在法律条文中想表达什么意思，而按照同一语言共同体中普通一员用同样的语词所可能表达的意思来解释法律。如果它追求“功能合法性”（functional legitimacy），即要求获得公正或好的结果，则法官可以采用“自由探寻方法”（free inquiry approach），而不必拘泥于法律条文或立法史。第一种方法多为正式立法所要求，第二种方法为霍姆斯法官所提倡，在学术界和司法界都有较大影响，最后一种方法则为持实用主义立场的法官所喜用。【49】公共选择文献中关于法律解释的论述主要是从批评立法意图说入手，并提供一种并不试图包揽一切的解释角度。
a.安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官和弗兰克·伊斯特布鲁克法官（Frank Easterbrook）站在“平意方法”的立场上对“立法者意图”论的批评【50】：
首先，他们认为立法者意图是无法确定的，这不仅因为立法者意图本身不明确，也是因为由制度决定的法官的处境和技术不利于去探寻和发现立法者意图；
其次，即使能够辨明立法者意图，它也不具有解释效力。两位法官区分了成文法语词和未颁布的（因而是没有法律效力）的立法意图。他们认为，在一个法治国家中，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者意图为基准。斯卡利亚大法官写到：“法官们解释法律而不是重构立法者意图。当法律语词明晰时，我们不享有用未颁布的立法者意图来取代它的自由。”他们认为，在美国，成文法解释应根据法律语词对普通英语读者的意义来作出。
斯卡利亚 伊斯特布鲁克论式是比较脆弱的。其弱点在于假定成文法在进入法律解释过程之前就有一种“客观的”含义。这样，一旦碰到语义含糊的法律条文，这种论式就崩溃了：法官们不知道法律“客观地”要求怎么做。正如波斯纳所言：“我们无法逃避解释。”解释之区别于“发现”，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。
b.谢普瑟教授对“立法者意图”论式本身的内在逻辑矛盾的揭示【51】 ：
哈佛大学政府系的谢普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意图是一种没有任何意义的“矛盾修饰法”（oxymoron）。他写到：“立法意图是一个内在不一致的、自相矛盾的概念。对它的宣称或是陷入一种神话（一个卢梭式的伟大立法者的神话）、或是犯下一个错误（将集体拟人化的错误）。无论在何种情况下，它作为法律解释的基础都是很不牢靠的。”由于立法者是许多人，他们受不同利益的驱动并在不同压力集团的影响之下，他们并没有一种一致的立法意图。谢普瑟指出，法律解释更类似于对不完全契约的解释。契约反应着当事人之间的动态关系，在订立契约之初，当事人无法对其后将会影响其相互关系的所有情况作出完全的预测。法律也是这样。因此，法官在解释法律时因注重于发现法律的动态结构，并根据具体情境，作出”填补空白式“的解释。这种观点代表着典型的公共选择视角。
c.”“实证政治理论”(Positive Political Theory)的法律解释研究【52】 ：
斯坦福大学的费内中和温盖斯特两位教授从“实证政治学”的角度提出了一种独特的法律解释理论。他们反对把法院视为独立于政治过程之外、并对案件给出“最后说法”的机构。同时，他们也并不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。他们认为，司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，相反，它产生于法院所处的制度性地位及程序导致的价值。法律解释是司法机构与立法机构交互影响的结果。立法者在制定一部法律时会考虑到法院将如何解释该法律。而法院在解释法律时也会考虑到立法机构会有什么反应。在他们看来，法律解释是一个动态的过程，在其中，行政机构、立法机构和法院都起着一定作用。
（四）、法律变迁的微观分析
通常的法律变迁或法律发展理论，都把法律作为一个自足的实体，而探讨其整体结构演变，或研究它与经济、社会结构的互动。近年来，受公共选择理论和法律经济学的影响，逐渐有学者从微观视角来研究法律的变迁和演进。他们把法律“解构”开来，分析其中各种要素的相互关系以及这些关系的交互作用对法律发展的影响。由于研究者本身的地方性，他们的分析对象主要是美国普通法，而其理论框架只对我们有参考意义，并不能直接用以分析中国问题。在下文中，除了对已有的涉及这一主题的文献加以概括和评述外，还有本人根据公共选择理论的内在理路对现有理论的补充和修正。
|
