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要建立一种法律变迁的理论模型，首先就要树立一些标准，以判断变化后的法律比原来的状态是否有所改进。这种标准，按照通常的看法，就是公平和效率。在布坎南以前，经济学家们往往只关心效率标准，或者至少是把公平和效率分开来看。而在布坎南那里，这两者达到了一致。我们可以把从亚当·斯密开始的经济学家为法律树立的标准概括为四条准则：(1).斯密准则：理性的个人能够在自愿的交换中沿偏好指向实现最大化，因此，法律应当便利或促进私人之间的交换协议，消除贸易壁垒和其它不利于私人交易的因素；(2).科斯准则：有关的当事人会自动选择对各方都有利的交易方式。即使某人的活动产生了负的外部效应，比如说上游的用水者降低了下游用水者的用水质量，由此造成的冲突也能通过交易得到解决。在产权划分明确的情况下，交易的最终结果并不取决于最初的产权状态。如果上游的用水者有权损害水质，下游用水者就可以出资使他限制自己的这种权利，反之，如果下游的用水者有权使用不受污染的河水，上游用水者也可以出价使他忍受这种损害。总之，当且仅当他能付出相当于下游用水者之损失的代价，上游的用水者就能够保持自己的用水方式。在这种产权安排之下，如果没有交易费用，最终的结果总会是有效率的。在“联邦通讯委员会”一文中，科斯写到：“一旦建立了当事人的法律权利，谈判就能够改变法律规则程序，只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。”“……权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（收益最大化）与法律判决无关。”【53】这样，科斯定理对法律的隐含要求便是：除了扫除交易的人为障碍之外，法律还应当在所有有经济价值的资源上设定明确界定的产权。再者，在交易费用为零的情况下，法律不必直接去管制有负外部性的行为；(3).波斯纳准则：在无法避免的交易费用排除了通过私人谈判取得最有效率的结果之可能时，某些特殊的产权安排可能会比其它的产权安排更能形成或导致较有效率的结果。因此，在认识到交易费用无法避免的情况下，法律应当选择最有可能导致有效率结果的产权安排。(4).布坎南准则：“人们中间几乎所有被观察到的经验关系都夹杂着交易因素和权力因素。规定理想化的完全竞争环境，部分目的正是为了描绘一种完全没有权力或人强制人的场所。”【54】而在现实社会中，权力因素随处可见，并使经济学家们设计的完全竞争环境下的“客观的”效率标准变得很难实现，从而在很多场合失去了意义。实际上，我们很难撇开人的主观价值判断来谈效率。同公平一样，效率也基于人的经验感受。实际上，并不存在什么客观的、独立于交易过程和参与交易者个人主观评价的效率标准。主观主义契约论者的效率标准是：选择的一致性。这种标准为法律已经给定情况下的交易过程和法律制定与司法决策过程中的效率判断提供了一种一以贯之的尺度。对交易过程的效率判断会是这样的：只要在相互关系中所有交易者都能够作出自由的选择，并且他们各自按照自己的选择达到了一致（即形成了协议），这种交易就是有效率的。交易总是在一定的法律规则之下发生的，一致性效率判断可以上溯到对规则本身的创制和运作过程之中：如果一种规则是一致同意的结果，那么它就是有效率的，“而如果人们一致同意对规则作出变动，那就标志着，根据先前定下的一套现存规则，所达到的结果或预期会达到的结果要小于按修改过的规则来进行交易所产生的结果。因此，新的规则必定是比旧的规则更加有效率。”【55】同时，一致性标准也可以作为公平或正义的衡量尺度。“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”【56】自柏拉图以降，这种正义观在政治、法律哲学中盘据了千年之久，并一直延续到现在。问题是：由谁来判断每个人应得的是什么？又由谁来分配每个人应得的部分？在布坎南这里，回答是很明显的：每个人的偏好和效用都无法由别人来判断，正所谓：“如人饮水，冷暖自知”，因而，由任何与当事人无关的人或机构来判断他们所应得的部分都是不恰当的。事实上，唯一的判断根据就是当事人自己的意思表示，而真实的意思表示只能出现在自愿的关系中。除市场交易外，民主决策也是一种自愿的关系，通过民主决策达到的一致性是正义的。但布坎南准则也存在难以克服的缺陷：创制一般性规则的一致性实际上是没有意义的，因为在创制这些规则时，当事人拥有的信息极为有限，他们的判断在很大程度上是基于无知（指缺乏相关知识，不含贬义）的。而在具体案件中，由于法官作为权力因素的介入，当事人的自由谈判必定会受到限制，一致性要么很难达到，要么是不彻底的。
确立了这些标准之后，就可以对法律的变迁进行分析了。公共选择理论家们认为，法律变迁的动力来自于法律过程的各个参与者 立法者、法官、行政官员、诉讼当事人之间的交互作用。他们不把其中任何一方的行为视为“给定的”，而认为：每一方都处于一种“策略位置”(strategic position)，其行为取决于其它各方的行为或对其它各方将会采取的行动的推测。可以说，法律是一项整体参与的事业。博弈论为我们分析法律变迁提供了很好的工具。在法律这场n人参加的动态进化博弈中，最终结果必定是合作解，也就是布坎南标准的实现。【57】
五、从公共选择理论看法治的可能性及其局限
法治意味着以法律的权威来取代君主的权威，它的诞生，与整个人类知识领域中以理性的权威来取代上帝的权威是同步发生的。在理想的法治社会中，法律具有“客观”的至上性：虽然它是由立法者制定的，但它一旦生效，便不再受立法者意志的控制，除非有后来的立法废除了它；这就象牛顿所描述的上帝和力学定律的关系：上帝只给出“第一推动力”，之后，万物都服从于万有引力定律。这个严格决定论的框架是建立在理性的全知全能这一假定之上的，对此，拉普拉斯在《概率论》引言中有生动的描述：“让我们想象有一个精灵，它知道在一定时刻的自然界里一切的作用力和组成这个世界的一切东西的位置；让我们又假定，这个精灵能够用数学分析来处理这些数据。由此，它能够得到这样的结果：把宇宙中最大物体的运动和最轻的原子的运动都包括在同一个公式里。对于这个精灵来说，没有不确定的东西，过去和未来都会呈现在它的眼前。”【58】直到本世纪初，爱因斯坦虽然以相对论极大地发展了经典物理学，但在严格决定论这一点上，他与牛顿还是一致的，这明显地表现在他与“哥本哈根学派”（量子力学之源）的那场著名论战中，他曾致信玻尔：“你相信掷股子的上帝，我却信仰客观存在的世界中的完备定律和秩序”【59】。从元理论的角度看，所谓决定论与非决定论都是相对于一定的解释世界的理论框架而言，物理学中的决定论，正是建立在对其解释工具 数学之完备性的信仰之上的，这一点可以从加理略那句被广泛引用的明言中得到证明，他说，宇宙这部书，上帝是用而法治论者对法律的决定论知见，也正是建立在人类理性之全知全能的信念之上的。人类知识的进步伴随着人类对自身局限性的认识，也伴随着对世界之随机性和解释理论之不完备性的认识。哥德尔定理的出现是人类心智史上的重大事件之一，正是它给了严格决定论以致命的一击。哥德尔定理是元数学 证明论的最重要成果，它的主要内容，用自然语言来表述，即：从元理论的角度看，如果一个公理集是递归集并与能产生自然数论的形式系统是一致的，那么它是不完备的，它不能揭示它的一个模型 自然数集中的全部真命题，并且也不能证明其自身的无矛盾性。它揭示了在有解释者参与的解释过程中不可避免的随机性和不完备性。回到法治的问题上，我们发现，公共选择理论的法学寓意同哥德尔定理的哲学含义是一致的，即：首先，一部制定得完美无缺的法律是不存在的，一个相当于上帝的伟大立法者只能存在于想象中，在现代民主社会，立法者是一群追求自身利益的理性的个人，他们虽然被视为人民的代表，但在现实生活中，我们都知道人的意志和偏好是无法被代表的，同时，公共选择理论还向我们指出，立法者们的个人理性也无法汇总为集体理性，这样，法律所体现的往往是特殊利益，而不是普遍的共同利益；其次，并不存在全知全能的法律解释和实施者，也没有完备的解释理论，法律的解释和实施是具体情境下各个参与者交互作用的结果，因此，法律更近似于一种动态的关系网络，而不是一种静态的规则结构；最后，法律过程中没有被动的接受者，从当事人到法官、从立法者到执法者，每个行动者都希望并采取实际行动来影响法律，法律总是在各种作用下寻求着均衡。可能的法治是社会在其现有的资源、知识、文化约束下，在各种社会关系的交互影响下可以实现的制度，而脱离具体地方性和社会条件的抽象的“法治”是没有现实对应物的。因此，在这篇谈法治的论文中，我甚至没有给出一个法治的定义。在今天的中国，法治建设已成为国家的基本政策，而对法治的通常理解，却还停留在“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的口号层次上，对法律运作的内在机理缺乏深入的研究，本文的写作，目的正在于为我国的法治理论建设引介一种可供参考的现有理论。
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