其二,结构性均衡取决于和谐的行政实体法律制度与行政程序法律制度。平衡论者认为,就行政实体与行政程序而言,它们是同一行政行为不可分割的两面[23];就行政过程论而言,任何行政行为都要经历调查、决定与宣告三个阶段,行政法在每一阶段都分别从实体与程序两方面予以规范调整[24];行政法正义包括程序正义与实体正义两部分;正义不仅仅指公平,还包括效率;因此,行政法正义就分解为程序性的公平与效率正义、实体性的公平与效率正义。行政法正义的实现,或者行政权与相对方权利结构性均衡的形成,实际上是在行政主体与相对方之间围绕着效率与公平价值通过实体制度与程序制度的合理建构来实现的,这就要求整合各种复杂的对应关系,至少包括四种:第一,有助于实现行政主体的效率目标的便捷的行政程序,有可能损及行政公平;第二,有助于实现行政主体公平目标的周密的行政程序,有可能损及行政效率;第三,有助于实现相对方效率目标的行政手续简单的行政程序,可能有悖于平等对待;第四,有助于实现相对方公平目标的繁琐的行政程序,可能要损及相对方效率。此外,行政程序法所规定的行政主体的程序义务,亦可视作相对方的程序权利;内部行政程序应效率优先、公平其次,而外部行政程序则应公平优先、效率其次。
显然,要实现行政法的平衡,就不得不正视上述各种张力的客观存在。平衡论者认为,平衡法的实现过程实际上就是围绕着公平与效率的价值目标、在行政主体与相对方之间合理地分配实体权利与程序权利从而形成内部协调一致的行政法律制度结构的过程。这种复杂的整合过程只有依赖于多方博弈并形成对策均衡才能实现。由此可见,正是由于平衡法中行政实体制度与行政程序制度之间的和谐配置,区别于在控权法与管理法中由于实体与程序之间的张力所导致的行政法失衡[25]。
其三,结构性均衡表现为行政法律制度与监督行政法律制度之间的协调。平衡法的制度结构系由以行政法治原则为核心的一系列不同层次的行政法律制度组合而成,平衡法要具有规范、引导、惩罚等诸种功能,就必须具有调整行政关系与监督行政关系的两类制度:第一,调整行政关系的制度,一方面规定行政主体的行政职权、职责以及行政行为方式,并明确违法行政的法律责任;另一方面又规定相对方的权利与义务,以及行政违法的法律责任。第二,调整监督行政关系的制度,主要规定以司法审查为核心的监督主体的职权、职责以及监督司法审查权的运作方式。
其四,结构性均衡意味着行政法原则与规则之间的和谐。行政法律制度结构的组成元素主要是原则与规则,制度结构的解构与重构过程亦即规则的立改废与原则的优胜劣汰过程。对于整个行政法制度结构而言,原则与规则都不可或缺,因为行政法规则尽管具有权利、义务规定明确、可操作性强等特性,但由于具体规则之间往往缺乏联结性,这就导致了行政法制实践经常出现“规则链条”断裂;有鉴于此,行政法原则通常起着统率规则体系、弥补规则空缺、粘合规则断裂等作用,从而促成行政法均衡结构的形成。
对于中国行政法而言,立法机关应树立行政法的整体结构意识,自觉地围绕着制约与激励机制来构建中国行政法律制度体系,尤其要注重健全制约行政权、激励相对方参与行政方面的行政法规则。此外,由于行政法原则在中国行政法中尚未发挥应用的作用,这就迫切要求中国行政法学既要致力于从本国行政法制实践中对行政法原则进行抽象与提炼,又要有针对性地移植一些外国行政法的基本原则。
四、行政法的均衡化与博弈方法
行政法的结构性失衡及其均衡化问题已成为现代行政法发展完善的时代主题。它一方面得到了始于20世纪70年代末、80年代初的公共行政改革的理论与实践的有力支持,另一方面也回应了现代社会人的经济价值与社会价值不断提高而产生的更多的制度需要与权利需求[26]。因此,尽管起点不同,但各国行政法都有意无意地围绕着行政法制约与激励机制、依托行政法主体的多方博弈而重建一个有利于整合效率与公平、公益与私益的行政法律制度体系,从而推动着行政法从失衡走向平衡。
1、行政法的均衡化
对于行政法而言,结构性均衡意味着行政法主体的利益配置现状达至最优,从而不可能存在推动制度变迁的动力;但是,如果行政法尚未实现结构性均衡,那就必然存在引致行政法制度变迁以形成均衡的利益格局的内在动力;而且,行政法结构性均衡只是一种依赖于严格前提条件的相对均衡[27];一旦发生了社会变迁,就必然要打破既定的行政法制度供给与社会需求之间的均衡,从而导致既有行政法结构性均衡的松动,行政法因此重又处于失衡之中。正是迫于应对实现结构性均衡的内在动力与外部压力,行政法的均衡化问题就自然要成为现代行政法的永恒主题。
行政法的均衡化是一个失衡的行政法趋向于结构性均衡的运动过程。行政法实践中大致存在着两种类型的行政法均衡化:“失衡→平衡”、“旧平衡→新平衡” [28]。
(1)失衡→平衡。所谓行政法失衡,是指行政法所确认的行政权与相对方权利结构偏离了均势,行政主体与相对方之间缺乏真正的对峙与互动,二者的法律地位普遍不平等,公、私益之间的张力未得到协调,行政法的资源配置以及由行政法所配置的其他社会资源都尚未达到最优,社会利益并未达到最大值,行政法制度供求失调,行政法因此存在着推动制度变迁的内在动力与外部压力。行政法失衡情形下的均衡化,主要是一个构建均衡性的行政权与相对方权利结构的过程。这主要包括两种类型:
其一,行政权过于强大、相对方权利过于弱小的行政法失衡的均衡化。行政法是一门与社会现实距离最近的部门法,它必须及时地回应来自于社会现实的需要。为了顺应现代市场经济与民主政治的需要,传统的管理法正面临着来自现实的全面的机制重构与制度改造。一方面,行政法注重对行政权的规范与制约,严格限定行政干预范围,将部分管理职能转移、下放给社会中介组织;改造行政行为方式,严格限制强制性行政,广泛推行体现民主参与的非强制性行政,在一些经济行政领域放松管制、改许可制度为登记制度,强化行政指导,引导、激励适度的市场竞争;以“法未授权不可为”准则约束行政主体,并借助规范的行政程序与独立的司法审查来监督行政主体依法行政。另一方面,行政法赋予相对方更多的权利,广泛推行社会自治,构建立体的社会自治框架,譬如区域性的社区自治、同业内的行业自治、市场上的企业自主等,相对方遵循“法未禁止即可为”的行为准则。行政法不仅扩大了相对方权利,还致力于改造权利结构,尤其是有意识地培育经济组织、福利性组织、中介组织,以提高相对方的权利强度,增强与行政权对峙的力度[29],在真正开放的体系中促成多方博弈,以实现行政法的平衡。
其二,行政权过于弱小、相对方权利过于强大的行政法失衡的均衡化。由于控权法的失衡既不利于行政效率与企业效率的提高,也不利于实现社会公平。因此,修正控权法的失衡对于社会资源的最优配置与社会利益最大化而言,非常重要。针对控权法失衡的原因,行政法的均衡化实践主要是通过各种方式增强积极行政的动力,重建有活力的政府。这主要包括:赋予行政主体更多的行政自由裁量权、认可部分非正式行政程序的合法性、授于行政以更多的行政裁决权、扩大行政复议的受案范围、赋予行政更多的公共管理与公共服务的职权以及与之相应的行政监督制裁权;强化行政法对于社会中介组织的规范、调整功能,并藉此调控、引导市场主体,加强行政对于市场——尤其是金融市场——的监督力度,灵活运用财政、税收、货币、价格政策与产业政策,辅助市场机制有效地配置社会资源,最大限度地纠正市场失灵[30]。
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