从1996至今,关于平衡论的理论评述已成为《法学研究》等法学核心期刊“行政法学研究评述”的一个重要部分。此外,诸多论文也从不同角度评述了平衡论,譬如,包万超:“行政法平衡理论比较研究”,载《中国法学》1999年第2期;包万超:“阅读英美行政法的学术传统”,载《中外法学》2000年第4期。
譬如不合理地限制了企业的经营自主权、社会中介组织的自治权、基层群众性自治组织的自治权等。
历史经验表明,在经济上奉行自由放任必然要求行政消极无为;在政治上不恰当地强调民族自治与社会自治就必然失去行政权威。因此,中国行政法虽然并非控权法,但中国在体制转轨、社会转型与制度重构时期也应避免纠枉过正。
任何行政法学范式的生成与演变,都受制于人们的知识积累与价值判断,因此,行政法学范式只能具有相对合理性。库恩认为,在科学的意义上,一个范式就是关于现实的一套较为系统的假设,这一套假设主要包括用以阐释和说明某一类现实的规则,而这些规则表现为人们观察现实世界的观点、理念和基本的价值判断标准。范式的存在是多种多样的,好的范式的作用就在于其假设可以更全面、更准确地反映现实世界。See, Thomas S. Kuhn the Structure of Scientific Revolutions, Chicago: University of Chicago Press, 1962, Chapter one.
对于行政法学而言,“关系”的视角意味着要辩证地理解行政主体与相对方之间的对立统一性,将行政法视作一个有利于促成双方博弈的“场域”,而非片面保护某一方主体的僵化结构。在皮埃尔·布迪厄的生成结构主义理论中,“惯习”与“场域”这两个概念都是关系性的,这一点尤其意味着只有在彼此的关系之中,它们方能充分发挥作用。一个场域就是一个游戏的空间,这种游戏的空间只是在下述意义上才存在,即那些相信它所提供的酬赏并积极寻求这种酬赏的“游戏者”投身于这一空间。参见,皮埃尔·布迪厄、华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第19—20页。
行政法的范式转换,或者理论基础重构,是现代行政法学重新认知行政法的必经之路。诚如路德维希·维特根斯坦所言:洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是很难的,因为如果只是把握这一棘手问题的表层,它就会维持现状,仍然得不到解决。因此,必须把它“连根拔起”,使它彻底地暴露出来;这就要求我们开始以一种新的方式来思考。这一变化具有决定意义,打个比方说,这就像从炼金术的思维方式过渡到化学的思维方式一样。难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立,旧的问题就会消失;实际上人们会很难再意识到这些旧的问题。因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的,一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点,旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。路德维希·维特根斯坦:《札记》,转引自,皮埃尔·布迪厄、华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第1—2页。
参见,罗豪才:“关于现代行政法理论基础的研究”,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第1—2页。
行政法理论基础必须具备三方面的实践性:归纳出与实践相符的行政法机制以保证制度体系的有机性、围绕行政法机制形成完整的行政法律制度框架以调整行政关系与监督行政关系、提供具有可操作性的行政法律方法,以实现行政法的公平与效率目标。
参见,罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第7、16、31页。
行政法学界存在着两种对于行政法治的误解:将“行政法治”等同于“依法行政”、将“依法行政”等同于“依法治民”,这两种误解都割裂了行政法治的完整含义,直接误导了行政法制实践。
埃利诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第31页。
埃利诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第31页。
鉴于行政的管理性、服务性与应急性等固有特点,不可能要求所有行政法律关系中的行政主体与相对方的法律地位都绝对平等;相反,某些领域中的行政优先性与强制性,正是行政效率与行政法律秩序的必然要求。
就此而言,经济行政法中的经济行政主体与经济相对方更有可能形成一种均势对峙与真实互动,因为现代企业制度下的企业是一种具有相当规模的经济组织,再加上行业协会这种中介组织,经济行政主体与经济相对方之间就较有可能形成一种均势对峙与良性互动。相对而言,目前在其他部门行政法中要实现这种均势还比较困难。这就部分地解释了平衡论为什么非常关注社会中介组织在现代行政法中的积极作用。
有必要声明的是,平衡法上的效率、公平、行政法治、公民自由等价值项都只是相对的概念,离开特定时空约束奢谈平衡、效率、公平、秩序、法治、自由等,并无现实意义。
一般而言,行政权与相对方权利之间的此长彼消关系导致行政法内公益与私益的顾此失彼;不过,由于现代行政法通过行政法机制的激励功能有力地促成了行政主体与相对方之间的合作与互动,从而使得公益与私益能够在新的利益增长点上实现双增。
钱颖一教授认为,市场经济是依靠两个东西运作的,一是约束,一是激励。这好比汽车的刹车和发动机,人没有约束,经济就会出轨;但是人没有激励,经济就根本不会增长。后者比前者还基本。市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置,更本质的是激励与约束机制的不同。参见,钱颖一:“激励与约束”,载《经济社会体制比较》1999年第5期。
平衡论将行政法机制归结为制约与激励机制,并非意味着制约与激励总是同样重要,行政法机制制约行政主体与制约相对方、激励行政主体与激励相对方存在着轻重之别;事实上,行政法要实现结构性均衡,就必须针对现实的行政法制实践来配置行政权与相对方权利。就中国目前而言,行政法机制重在制约行政权并激励相对方有序地参与行政。
区别于管理理念重实体、轻程序,也区别于控权理念重程序、轻实体,平衡论者认为程序与实体之间是辩证统一的,不宜顾此失彼或厚此簿彼。
参见,盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第63页及注。
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