程序的公正性的实质是排除恣意因素,保证决定的客观正确。在这一方面,程序的合理性具有同样重要的功能。所谓程序合理性可以从决定过程的制度条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性等方面来把握。例如,诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力、不能轻易否定其既定内容这一
刑事诉讼法上关于程序维持的原则,就是基于程序计划性和诉讼经济性的理由。程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯彻如一,因此,法律程序基本上能满足完全的程序合理性的要求。[13]
以上概述了程序分析中的一些基本术语的含义。 由此当可获得对于程序的一般认识。 不过,概念的明晰化作业不能停留在这一阶段。我们需要对现代程序的发生条件、实际用法和潜在的意义给予进一步的系统分析。
1.对于恣意的限制
有社会即有纠纷。所谓纠纷,就是公开地坚持对某一价值物的互相冲突的主张或要求的状态。防止纠纷需要规范。解决纠纷需要制度。实在法(positive law)起源于消弥纠纷的实践。最初是由审判者根据习惯、道德和理性来宣示法律的。但这样做具有极大的恣意性。因此,人们设想出两种基本方式来限制:一种是审级制度,在审判者之上设立审判者,以资补救;另一种是分权制度,使制定法律的机构与适用法律的机构相互分离。此外还有让审判者受自己过去决定的拘束,让当事人有为自己服务的法律专家等制度,也是基于同样的目的。这些制度的操作需要程序。随着社会的进化,法律现象日益复杂,相应地,程序也越来越精致。很多学者强调,法的发展是通过程序体系的严密化而实现的。[14]
程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上,程序既不单纯取决于规范,也不单纯举决于事实,更不是一种固定的仪式,甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意,因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义,因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。分化和独立会带来这样一种现象:为了达成一定目的而进行的活动,经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治(functional autonomy)。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。
在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中,任何法律决定或行政措施都会受到来自两个方面的压力。统筹兼顾、综合平衡固然必要,然而,如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难,至少是成本太昂贵。况且,一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量关系对比所左右。因此,需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。在这里,只有原告、被告、证人、代理人,而不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆。在这里,只讨论系争中的判断问题,而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里,只考虑与本案有关的事实和法律,而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之,通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷,来获得一个平等对话、自主判断的解放区。这就是现代程序的理想世界。
程序的功能自治并不意味着营造一个封闭的小天地。程序不是要抑制决策过程与外部环境的关系,而是要控制这种关系。[15]各种宏观影响和微观反应要经过一定的过滤装置、通过适当的途径反映到决策中去。比如,陪审制就是法院与社会互相沟通的一种渠道,在这里,审判结果明显受到外部环境的影响,但审判的独立性并未因此而受到损伤。说得更具体一些,陪审员的指名程序就是通过控制外部影响来保证功能自治性的最典型的例子。
可以说,程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位(role taking)之后,各司其职,互相之间既配合又牵制,恣意的余地自然就受到压缩。因此,程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范,是消除角色紧张(role strain)、保证分工执行顺利实现的条件设定。例如,保证当事人的对话性和平等的发言机会,以使争论点能够集中、明确,使论证更加均衡、完整。程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会,同时也使责任范围更明确。这种归责机制也会限制恣意。
2.理性选择的保证
限制恣意的归责机制是以自由选择为前提的。然而,单凭归责却不能完全保证自由选择的结果是理性的。因此,必须考虑人们是如何进行选择的。 D·E·艾普特说:“当一个文化表现出探究和追问人们如何进行选择——包括道德的(或者规范的)、社会的(或者结构的)、个人的(或者行为的)选择——的态度是,作为非经济过程的现代化就开始发生了。对于现代人,选择即是中心的问题……从关于选择的这个观点更进一步,政治体系就变成一个为某种特定集体而设定的选择体系。政府(随后我将对它进行更详细的定义)是调整选择的机制……现代化过程的一个特点是它包括选择的两个方面:改善选择的条件和甄别最满意的选择机制。”[16]根据我的理解,现代政府调整选择的主要方式就是公正而合理的程序。推而论之,程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的指标。
N·卢曼曾经论及选择与程序的关系。他指出:“所谓程序,就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来,为了具有更抽象的概念性质,需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。”[17]换言之,在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟,是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中,法是可变的、可选择的,但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了,使人的选择有序化了。
那么,现代程序究竟是怎样使选择合乎理性的呢?首先,程序的结构是按照职业主义的原理形成的,专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。无论是税率的确定,还是起诉的对象和理由的选择,行家的意见当然比较中肯。其次,程序一般是公开进行的,对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正。第三,程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围,这样可以使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择。第四,通过结果的不确定性和结果的拘束力这两种因素的作用,程序参加者的角色活动的积极性容易被调动起来。基于利害关心而产生的强烈的参加动机也会促进选择的合理化。
3.“作茧自缚”的效应
程序是国家与公民个人之间的纽带。公民提建议、打官司、申请营业执照、登记结婚,都要经过一定的程序。很多人正是通过程序才认识法律之为何物的。国家机关征税、逮捕嫌疑犯、发布扣押外籍船舶的命令、吊销驾驶执照也需要按程序办事,否则就要纲纪弛废、民怨四起。法治的程度,可以主要用国家与人民共同服从程序的状态作为标尺来衡量。
程序开始之际,结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地,给个人留下了获得新的过去的机会。换言之,程序具有操作过去的可能性。然而,随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去,即使可以重新解释,但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正的过去。而起初的不确定性也逐步被吸收消化。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和翻悔一般都无济于事。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定状态,但选择的余地已经大大缩减了。[18]
经过程序而作出的决策被赋予既定力,只有通过高阶审级的程序才能被修改。而且,先例机制迫使决策机关在今后活动中保持立场的一贯性,碰到同类问题必须按同样方式解决,造成同样结果。法院的判决最典型地体现了由程序所产生出来的既定力和自缚性。因而,程序又是过去与未来之间的纽带。
程序还有暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始,就与社会发展的因果链隔离了。所谓“受理之中”意味着排斥其他处置方式,除非按照程序规定撤回立案申请。在一定限度内的“缓期判断”或者“冷处理”是程序应付复杂多变的社会形势的一种妙用。当然,这样的状态是要求代价的。缓期判断的滥用会导致对于程序的不信任危机和程序负荷超重,会促进非程序化的处理。为此,需要合理的限定条件,例如关于时限和撤销的规定。
人们一旦参加程序,那么就很难抗拒程序所带来的后果,除非程序的进行明显不公正。无论把它解释为参加与服从的价值兑换机制,还是解释为动机与承受的状况布局机制,甚至解释为潜在的博奕心态机制,都无关宏旨。重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果。在西方各国,法制向生活世界中的渗透基本上是通过程序性的法律装置而实现的。[19]
4.反思性整合
至今为止的法律解释学是从形式的角度来理解程序的。凯尔森的纯粹法学试图把一切法律现象都还原为程序法,达到了严格的法律形式主义的极致。然而物极必反,由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是追求实质正义的自由法观念发展的起点。这是现代法制史上极有趣的辩证法现象。进一步推敲下去,程序其实未必可以完全归入形式的范畴。程序是与选择联系在一起的,这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说,程序的实质既不是形式性也不是实质性,而是过程性和交涉性。唯其如此,方能应付现代社会的变动节奏,根据需要作出不同的决定。形式性规范也可以通过程序来实现一种静中有动的状态。
关于这一点,美国和英国的审判制度的比较研究提供了很好的例证。今年来美国法特别强调“正当过程”的原则。这种倾向在刑事诉讼程序中尤其明显。人们据此认为美国程序法变得更有形式性了。与此相比较,英国法倒似乎不那么拘泥于程序管理。例如,在美国,地方法院的刑事判决常常被以违宪为由而撤销,其根据多半是非常技术性的程序问题。而在英国,人们对个别警察的越轨行为和程序上的细小瑕疵常常视而不见。但是,实际上英国的法律体系比美国的更具有形式性。美国按照严格的程序要件去实施实质性的政策,其实并不固守“法律就是法律”的形式性。[20]