事实上的非犯罪化与期待可能性 对安乐死出罪处理的路径及其法理解读
梁根林
【全文】
一、对安乐死出罪处理的路径选择：事实上的非犯罪化
“安乐死”一词源于希腊文euthanasia，原意为“快乐的死亡”，现在则“是指基于受到无法医治的疾病所引起的激烈的痛苦，且处于濒临死亡状态的患者的意思，为了除去其肉体的痛苦而使其死亡的情况。”(注：野村稔：《日本
刑法总论》，法律出版社2001年版，页267。)
自20世纪30年代以来，在世界范围内围绕着争取人道死亡权利、推动安乐死非犯罪化甚至合法化而展开的安乐死运动，大大地改变了人类的生死观，同时也推动了一些国家刑事司法乃至刑事立法的变迁。在我国，无论是民意调查显示的公众舆论，还是在医学、伦理乃至法学界，主张将安乐死行为合法化都是主流意见。而包括笔者在内的许多刑法学者则认为，尽管从抽象的人权与人道的立场立论，我们应当正视人终结自己生命方式的选择权，人应当享有合情、合理、合法及有尊严、有理性地选择死亡的权利。明知绝症患者不可逆转地濒临死亡并且处于不堪忍受的极端痛苦之中而熟视无睹，既是对患者本人肉体的摧残，也是对患者家属与亲友精神的折磨，损害了人性尊严，不具有人道性；明知患者已经无可救药仍然做无谓的治疗，加重了家属与社会的负担，浪费了医疗资源，不具有经济性。而安乐死这种仁慈杀人行为，尊重了人类处分自己生命的自决权与自由意志，解除了濒临死亡的绝症患者所遭受的极端肉体痛苦及其家属备受折磨的精神痛苦，提升了人类生命质量，无疑具有其正当性、人道性与科学性；安乐死结束了除了延长患者及其亲友肉体与精神痛苦、浪费宝贵的医药资源以外没有任何积极意义的无谓的治疗过程，当然亦具有其经济性。因此，当社会文明、人道、法治、医疗、福利水平发展到一个相当高的水准的时候，安乐死确有其在法律上正式非犯罪化乃至合法化的必要性与可能性。但是，宥于我国现实的社会政治、经济、道德、医疗、社会保障以及法制水平，在我国当下以及可以预见的将来，通过刑事立法将安乐死正式与全面地非犯罪化乃至合法化显然尚非其时!
但是，笔者并不认为我们可以对安乐死这一重大医学、伦理、社会、法律问题采取简单否定或者视而不见、熟视无睹的鸵鸟政策。人类共有的良知与怜悯情感驱使笔者不能不对那些濒临死亡而又忍受极端身体痛苦折磨的绝症患者的不幸遭遇寄予深切的同情，不能不对那些目睹病患备受折磨而无能为力的亲友所承受的巨大的精神痛苦与感情折磨予以真挚的理解，甚至也不能不对那些为情势所迫不惜以身试法而实施安乐死的医师与患者亲友的无奈与苦衷予以宽容的谅解。耳闻目睹人类生灵因病魔摧残而遭受的巨大苦难与不幸，促使笔者进一步思考如何从最大限度地保障生命价值与提升人性尊严的人道立场以及维护法秩序与法安全的法治立场出发，在刑事立法政策尚不具备将安乐死正式与全面地非犯罪化的条件的前提下，通过适当的过渡性安排或者操作性设计，寻找并确立一个解决立法的一般规则与司法的个案处理、法理与情理内在冲突的有效机制，以体现
刑法对备受折磨的人性的同情与体恤。然而，这种过渡性的安排到底在哪里，限于笔者的学识，却一直未能找到理想的答案。很多年来，这已经成为笔者心头挥之不去的一块心病。带着诸如此类的许多困惑，笔者于2001年至2002年远赴德国图宾根大学进行学术访问，期间笔者潜心研究欧洲刑事政策以及日本、荷兰、英国、美国等国的刑事司法判解，在不经意之间似乎找到了这样一种解决我国安乐死问题的过渡性安排或者操作性设计，这就是通过司法审查有选择地、有条件地、个别化地对安乐死进行“事实上的非犯罪化”，并以此为突破口，逐渐积累操作性经验，积蓄社会支持度，培育安乐死的社会文化氛围，从而为将来条件成熟时可能推动的“法律上的非犯罪化”乃至合法化开辟道路。(注：根据欧洲理事会1980年公布的《非犯罪化报告》，非犯罪化既可以通过立法机关正式的立法活动进行，也可以经由司法机关适用解释法律的途径来实现。因此，非犯罪化包括“法律上的非犯罪化”(de jure decriminalisation)与“事实上的非犯罪化”(de facto decriminalisation)。该报告将“法律上的非犯罪化”(de juredecriminalisation)，界定为改变现行法律的规定，将迄今刑罚惩罚的特定行为从
刑法干预范围中排除出去的立法过程。法律上的非犯罪化意味着对过去曾经受到
刑法干预的行为的
刑法评价的正式改变。根据
刑法评价改变后国家与社会可能对非犯罪化的行为采取的反应方式的不同，法律上的非犯罪化又可以分为：(1)A类非犯罪化，指旨在使被非犯罪化的行为完全合法和获得社会正式认可的过程。其要旨是要给已非犯罪化的行为从法律和社会角度给予完全确认，承认某种原先违反法律的生活方式现在享有合法的权利。这种层面上的非犯罪化不仅意味着
刑法上的非犯罪化，而且意味着法律和道德评价上的正当化。因此，A类非犯罪化可以等同于合法化。(2)B类非犯罪化，指被虽然没有使被非犯罪化的行为获得法律或社会的认可，但是国家对这些行为的态度转趋中立，对这些行为的反应由制裁转变为不干预。B类非犯罪化表达了多元、开放社会中国家对特定行为的宽容和中立立场。(3)C类非犯罪化，则是指国家虽然没有改变对不受欢迎的特定行为的看法或干预能力，但选择以
刑法以外的其他方式对这些行为作出反应，或者不对这种行为作出任何反应，而留待当事人自己去处理这种不受欢迎的行为。c类非犯罪化可能表达了国家对特定行为的无奈或者国家反应方式转变的信息。而“事实上的非犯罪化”(de facto decriminaljsation)，则是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为(逐渐)减少其反应活动的现象。《非犯罪化报告》勾画了“事实上的非犯罪化”的主要路径，包括不把实施犯罪行为的人交给警察处理、警察通过行使自由裁量权对特定案件不采取行动或转交其他社会系统处理、检察官行使自由裁量权不起诉犯罪、法院对被告人不予定罪或者科处最低限度或象征性的刑罚等。—European Committee on Crime Problems:Report On Decriminalisation,p.166.Strasbourg,1980.)
