笔者认为，受托人的投资权之中应当隐含地包含了改变投资的权利。因此，不管信托文件中是否具体规定了改变投资的权利，法院都应当认为受托人享有改变投资的权利。否则，就如Navil J. 在判例Re Pope’s Contract（1911）中指出的“如果不是这样的话，那将是最大的不幸，因为受托人可能被迫保留一些非常糟糕的投资。” [13]
综上所述，建议我国在《
信托投资公司管理办法》的修改（或《受托人法》的制定）中增加受托人在紧急情况下改变投资权的规范，并参照美国和英国的判例法对紧急情况设定一系列的评判标准。
四、关于REITs托管人监督规则的立法完善
首先需要明确的是，这次《房地产信托办法草案》并没有引入“托管人”这个概念，而是采用了“保管人”这个概念。但从《房地产信托办法草案》的具体规定来看，保管人和托管人的职责基本一致。例如《房地产信托办法草案》第19条规定：“房地产信托资金的保管人，应当履行下列职责：（1）建立房地产信托资金账户和受益人账户；（2）记录房地产信托资金投资收益；（3）监督信托投资公司依合同约定运用房地产信托资金；（4）依信托投资公司根据信托合同确定的方案分配信托收益；（5）合同约定的其他职责。”由于《
证券投资基金法》已经采用了“托管人”的概念，所以在REITs专项立法以及今后的产业投资基金立法时也以采用“托管人”的说法为宜。
REITs本质上属于产业投资基金，产业投资基金与证券投资基金在结构设置方面基本一致。所以，以下主要针对我国《
证券投资基金法》中关于托管人的规定，在托管人的法律地位、职责及责任等方面提出一些建议，以使REITs专项法中的规定能更好地体现托管人的功能。
（一）REITs托管人的法律地位
在《
证券投资基金法》的立法过程中，关于“谁是基金当事人关系中的受托人”是争论的主要问题之一。当时主要有三种观点：观点一认为托管人是基金持有人的受托人；观点二认为管理人对基金持有人利益影响更大，管理人应是受托人；观点三认为管理人、托管人共同承担受托责任，但有分工。[14] 最终立法采纳了第三种观点，《
证券投资基金法》第
3条第2项规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”
托管人需要承担受托人责任这一点毋庸置疑。但是，立法应当进一步明确托管人是以共同受托人的身份承担受托人责任，而不是以再次信托或委托的受托人身份承担受托人责任。因为日本、韩国的立法将基金表述为：投资人购买基金证券是出资设定信托，管理人对投资人出资构成的基金资产的运营承担了受托人义务，在投资人与管理人之间形成了第一层信托关系，并且为自益信托；管理人作为委托人将基金资产委托给托管人托管，则在管理人与托管人之间形成第二层信托关系，性质是他益信托。[15] 还有观点认为“依据
信托法的规定，信托投资公司作为受托人对信托财产享有完全的保管权。保管权是
信托法赋予受托人享有的权利，受托人不能将之全都转委托给商业银行，而只可将其中的部分权利如监管权让渡给商业银行享有。” [16] 这两种观点都将托管人的法律地位认为是管理人的受托人，与我国《
证券投资基金法》的立法本意不符。此外，我国一旦完善了受托人授权的相关规定，还有可能因为
合同法委托代理的关系出现第三人承担受托人责任的情况。所以，仅仅规定“管理人和托管人履行受托职责”是不够的，还必须把托管人承担受托人责任的原因或者过程反映出来。
综上所述，为了进一步明确立法含义，建议在REITs专项法中表述为：“管理人、托管人依照本法和合同的约定，共同接受REITs份额持有人的委托履行受托职责。”
（二）REITs托管人的职责
《
证券投资基金法》第
29条明确规定了托管人的11项职责。这些规定与我国以前的规定如《开放式基金试点办法》等相比主要有两方面的变化：（1）不再规定托管人为基金资产持有人。（2）强化和完善了托管人对管理人的监督职能，特别是强化对基金投资运作管理的监督。[17] 其中尤为值得注意的是《
证券投资基金法》第
29条第10项的规定：“按照规定监督基金管理人的投资运作”，此项规定与《
证券投资基金法》第
30条之规定[18] 共同构成了托管人对管理人承担投资运作监督职责的主要法律依据。
《
证券投资基金法》第
30条的规定相对于以前的规定主要有以下四个方面的进步：（1）明确了托管人的监督职责既是权利也是义务，澄清了以往实务界将其理解为监督权的错误思想。（2）扩大了监督范围。明确规定“违反其他有关规定和违反基金合同约定的”也属于托管人的监督范围。（3）增加了事后救济的规定。对于管理人依据交易程序已经生效的投资指令，托管人也应当按照相应程序予以救济。（4）增加了通知管理人的义务，明确了管理人有接受托管人监督的义务。[19]
