10.第二审程序和终局性。上诉权是普遍公认的程序保障权,但不同国家差距甚远,故《规则》规定上诉依法院地规则进行。上诉审范围限于一审法院审理的诉讼请求、答辩和反诉。上诉程序中不得采纳以前未提出的新证据,但为排除明显不公正的除外。申请人行为已尽应有的注意义务,且符合以下情形的,经新诉讼程序可宣告判决无效:法院对请求救济的当事人无管辖权;通过欺诈法院取得的判决;因在自主开示、证据开示或证据出示程序中有欺诈行为,致使存在先前不能取得的新证据足以推翻原判决的;判决明显不公。在此基础上,《规则》对终局性(基本相当于大陆法系的既判力)作出界定,即除上述情形外,上诉期间到期后,不得对判决在程序上是否正当或实体上是否公正进行再审。
三、
民事诉讼法的国际协调:在努力与浪漫之间
有人主张,国际
民事诉讼法的统一化取得了丰硕成果。[⑨]我认为,长期以来,法律的国际统一化运动主要体现在实体法特别是商法领域,诉讼法的协调进展甚微,且前景并不乐观。《规则》发起人的确做了大量工作,但之所以把他们的努力称为“浪漫”,至少是基于如下考虑,这些考虑也可谓阻碍
民事诉讼法国际协调的主要障碍:
(一)诉讼法律制度的差异性
各国许多学者对民事诉讼规则的跨国协调持有异议,甚至认为不过只是一个浪漫的梦想。问题很简单,一是跨国民事诉讼规则能否跨越二大法系之间、以及普通法国家、大陆法系内部间的巨大鸿沟?进而,能否沟通与伊斯兰等其他法系的巨大障碍?二是以美国民事诉讼结构为基础制订《规则》是否可行?不同法系之间、同一法系不同国家之间、乃至同一国家不同地区之间的诉讼法存在不容忽略的差异,法院审判适用法院地诉讼法早已成为公认的法律选择原则,因此程序法协调的必要性就显得并不十分迫切。
诉讼法律制度的差异性,很自然地令人怀疑到民事诉讼规则协调和统一的可能性。或许各国民事诉讼制度的鸿沟并非人们想像得那么深,但也决没有哈扎德、斯托姆等人想得那么简单,各国法律制度间的区别远远不是“形式上和术语上的差距”。比如,尽管美国证据开示程序被滥用,诉讼拖延现象突出,诉讼成本持续攀升,为此美国于1980、1983、1993年对证据开示程序进行了三次大规模改革,但《规则》规定的证据开示仍基本上参照美国制度。这种证据开示与其他国家类似制度(如德日的争点及证据整理程序、我国证据交换制度)要达成一致是非常困难的。有关证据开示的分歧远远超出了起草人的预想,诸如以下分歧《规则》及解释皆未说明:(1)证据开示,是纯粹当事人及律师之间的事情,还是可以由法官主持,正如我国法院一样;(2)与上述问题相联系,证据开示方法是借鉴美国的多样性,还是不必太复杂;(3)证据开示范围究竟应确定在什么界线,是否应借鉴英国的做法,把范围确定为书证,还是象美国那样包括证人证言,甚至物证、检查身体和精神状态,证据开示是否包括请求自认;(4)证据开示的次数是否应作限制,如何限制;(5)证据开示不是一种单一的制度,而是一整套庞大的规则,且与其他制度密切相关,如审前程序、证据失权、证明责任,与诉讼模式也具有内在关联;(6)证据开示的法律后果究竟包括哪些,只是作出不利于未遵守开示请求的当事人之推断、扣押书证或物证,还是包括经济制裁,甚至可以判其藐视法庭、驳回与开示程序相关的诉讼请求、答辩或主张,直至作出对其不利之判决;(7)甚至在许多国家并无完全与“discovery”对应的程序,甚至根本就没有这种程序,进而这一词汇的中文翻译至今仍无定论,[⑩]想必在其他语言中也难免发生争论。
(二)民事诉讼比较研究的薄弱性
上述“证据开示”的例子,《规则》只是笼统地规定,并在解释中泛泛比较。可以推断,在制度设计前,起草者几乎没有做过深入的比较研究。作为辅助性证据,我们至今没有看到过这一项目组就某一
民事诉讼法问题提出过有深度比较研究报告。仅仅如同本文第二部分那类概括性比较——几乎相当于教科书式的比较,不过只是蜻蜓点水,无法触及各种法律制度分歧之核心,无助于民事诉讼国际协调的目标。