五、无效合同是否确定无效
传统理论认为，无效的法律行为在其成立时，即不发生效力，即使以后法律发生了修正，也不可能复活为有效，且当事人的承认也不能使其发生效力。当事人欲使其有效时，须重新为之。#a#①#/a#
这种对无效合同性质认识简单化和绝对化的观点也是欠妥的。事实上，无效合同并非当然无效和确定无效，有些国家和地区的法律规定了无效行为的转换和承认。例如《德国民法典》第140条规定：“无效的法律行为若具备另一法律行为的要件，并可认定当事人如知其为无效即有意为此另一法律行为者，则此另一法律行为为有效”。我国台湾地区民法典第112条也作了相似的规定。台湾地区民法典立法理由中认为：“法律行为为无效时，若其行为，备有他法律行为之要件，且依他法律行为可达同一之目的者，是当事人若知其无效有为他法律行为之意思，此时应使其他之法律行为为有效，藉以符当事人之意思。”
无效行为的转换需要具备几个要件：（1）须有无效的法律行为，其无效原因如何，在所不问；（2）须有替代行为，即该无效行为须具备其他法律行为的要件，其他有效的法律行为就是替代行为，替代行为除了当事人的意愿之外，其他各项要件都必须具备，如行为能力、形式要件、符合法律和善良风俗；（3）法律行为的转换须符合当事人的意思并且转化的结果不得违反公序良俗。即当事人如果知道行为无效仍将会从事该替代行为。通行的学说不承认将违反善良风俗的行为转换为符合善良风俗的行为，以达到“挽救”违反善良风俗行为的效力的目的。#a#①#/a#
我国有学者认为，无效合同的转换实质上是一个合同解释的问题，当事人订立了一项合同依据某项法律规定导致其无效，但依据另一法律规定则其有效，那么可以通过合同解释，探求当事人真意，解释为合同有效。#a#②#/a#根据德国学者的观点，解释与转换是有区别的，合同是否无效，往往要先通过解释才能加以认定，但是德国法中不存在一般性的维持效力之解释原则，因此适用转换还是具有充分的空间。#a#③#/a#当然，解释和转换之间并不存在精确的界限，我国台湾学者就将这种转换称为“解释上转换”，是解释当事人意思的规定。#a#④#/a#我国司法实践中也存在一些无效合同转换的实例。例如，当事人设定质押却未转移占有，根据《
担保法》第
64条的规定，质押合同未生效，但它符合动产抵押合同的要件，也符合当事人将该动产用于担保债务的本意，可将该合同转换为动产抵押合同，属于有效合同范畴。
无效合同还可能因为承认而有效。法国学者认为，承认是当事人放弃其主张合同无效的权利的单方法律行为。承认一般只适用于相对无效行为，在特定条件下绝对无效的合同也可适用承认，例如当社会利益不再需要使某些行为无效时，当事人在一定期间内可放弃其主张行为无效的权利，从而使该行为具有效力。#a#①#/a#在我国合同立法中，也应当在一定程度上确认因承认使部分相对无效和绝对无效的合同发生法律效力的原则。例如恶意串通损害第三人利益的合同，按《
合同法》第
52条规定属于所谓“绝对无效”合同范畴，但是，如果第三人放弃主张合同无效的权利甚至明确认可该合同的效力，并且并不因此损害国家利益和社会公共利益时，法律仍然强制性规定该合同一律无效和绝对无效不仅损害合同当事人利益，而且违背第三人意志，处于一种吃力不讨各方当事人好的状态，不利于社会经济秩序的稳定，应当规定这种合同经承认后自始有效。再如，10岁以下的未成年人为无合同能力人，按照《
合同法》第
47条规定这种人签定的合同不属于效力待定合同，结合《
民法通则》第
58条第1项规定这类合同也应当被认定为“绝对无效”和“确定无效”的合同。事实上，现实生活中却发生了数不胜数的未成年人使用父母发给的零花钱购买小额文具、零食和玩具等合同交易。强制性地规定这类合同一律“确定无效”和“绝对无效”，相当于一律否定了未成年人自由支配小额零花钱的传统，也相当于作出了任何人不得向这些未成年人出售任何小额物品的强制性地规定。这种规定显然是不合理的，既违反有关合同当事人的意志，也危害交易秩序，危害合同正义。解决此问题的办法有二：一是规定这类无效合同经其监护人承认后有效。自由支配小额零花钱购物或父母授权未成年人购买小额物品，可以视为其监护人事前“承认”的合同交易，勿须事后承认就有效。二是修改《
合同法》第
47条，规定无合同能力人订立的小额交易合同属于效力待定合同，其法定代理人追认后该合同有效。
