本文取“义务说”的理由是:①当事人为自己的事实主张提供证据并须达到高度盖然性证明标准,是法律提出的要求,因而是一项法定义务;②法律规定当事人应当向法院提供证据和证明事实,因而其义务的相对权利人是法院。虽然当事人因客观原因无法取证时,得申请法院调取证据,但法院依当事人申请取证只是为弥补当事人取证能力的不足,且法院调取的证据仍作为申请人提供的证据,因此,申请法院调取证据并不免除申请人向法院提供证据的义务;③当事人不向法院履行举证义务要承担不利后果,且这一不利后果由法院以裁判方式作出,因而具有强制性。
二、举证责任分配及其分配标准
1、举证责任分配的必要性。
举证责任解决了案件事实真伪不明时法院应当如何裁判的问题:即由负有举证义务的当事人承担不利后果。但是,如果案件的全部事实的举证责任由一方当事人承担,不仅不利于查明案件事实,而且会造成该当事人举证负担过重和诉讼效率低下,所以有必要将举证责任在当事人之间预先进行分配,以利于发现事实真相,并体现诉讼公正和提高诉讼效率。
根据法律的预先规定,确定某一案件事实的举证责任由哪一方当事人承担,就称为举证责任的分配。对举证责任分配的理解,应当注意把握以下要点:①举证责任分配是由法律预先规定的;②法律直接分配给当事人的是举证义务而非不利后果;③由于举证义务与不利后果统一于举证责任概念之中,故称为举证责任分配更能全面反映分配内容。
“双重含义说”认为,举证责任分配仅仅是对结果责任的预先分配。 一般说来,负担结果责任的一方总是负有行为责任,不负结果责任的一方则视对方提供证据情况来确定有无行为责任。如对方未提供任何证据或者只提出了一些证明力极弱的证据,该当事人就无需提供证据;如对方提出了一些有分量的证据,使败诉风险暂时转移到不负结果责任的一方,该当事人便负担起提供反证的责任,因此,行为责任无需预先分配,也无法预先分配③。
设立举证责任的目的就在于分配,倘若设立行为责任而不用,又有何意义?“双重含义说”似乎把问题搞得复杂化了。实际上,“双重含义说”的所谓“行为责任”包括了两种情形:一是当事人为自己的事实主张而提供本证;二是当事人针对对方的事实主张而提供反证。在前者情形下,当事人是在履行法律分配给他的举证义务,如《
民法通则》第
126条规定,分配给高空坠落物的所有人或者管理人证明自己没有过错的举证义务。如其不履行此项义务,则要承担举证责任所指向的不利后果;在后者情形下,当事人是在行使法律赋予他的举证权利。虽然其放弃或不能提供反证,同样会承担败诉的不利后果,但此不利后果并非举证责任所指向的不利后果,即其此时的败诉与举证责任无关。