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（4）自由心证与真伪不明——证明责任作用的前提条件
虚幻的全知全能的神、缺乏规则制约的人以及无法发挥主观能动性的人都通过某种方式或机制使事实真伪不明无法走向法律的前台。但是在现代自由心证裁判中，事实真伪不明终于得到上场的机会，因为自由心证的本质在于法官依据自己的良心和理性在法律规则范围内自由的判断证据，它在实质上同时承认了人的理性和人的理性的有限性（神判排除了人的理性的作用，而任意裁判则否认了人的理性的有限性），而这两者正是事实真伪不明独立存在的前提和基础。自由心证裁判使事实真伪不明在法律的台前得以存在，事实真伪不明意味着不确定性，而诉讼的最终目标是要消除争议或纠纷所造成的不确定状态。自由心证无法独立承担起消除事实真伪不明的不确定性这一任务，如果法官在自由判断证据之后仍然无法形成心证，则单纯的自由心证是无能为力的。如果强行使自由心证负担这一使命即超越其本来意义和宗旨强行解决事实真伪不明的不确定性，将会使自由心证负担“不能承受之重”，事实上将会在很大程度上否定自由心证本身。罗森贝克表达了类似的观点：“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，这恰恰是对自由心证的扼杀。”〔18〕 这就需要另外的法律机制对这种事实真伪不明状态进行制度上的克服，证明责任担当起这一历史使命。于是事实真伪不明成为证明责任作用的条件和前提，证明责任成为克服这种真伪不明的手段。在依证明责任进行裁判的情形下，真伪不明有了与神明裁判、法官任意裁判和形式化证据裁判情形下完全不同的意义。因为此时由法官作出事实真伪不明的判断具有了独立的法律意义和地位，在法律上已经不能被随意绕过，而是通过某种机制（证明责任）对这种真伪不明进行某种“法律的解决”。当然这里所谓的“法律的解决”是指依据特定的法律规则进行的解决，而不是指具有法律意义的解决。因为虽然在神明裁判和法官任意裁判情形下，真伪不明没有取得独立的法律地位甚至没有表现出来，但其毕竟在事实上通过当时法律认可的机制予以解决。象神明裁判“这些看似古怪荒谬的证验与裁判手段，曾经都是相对合理的”〔19〕。在当时的社会和心理因素下它们都是被普遍相信的、因而也被认为是实现了法律正义的方式。事实上“在法律诞生的早期，在人类的智慧还没有发展到运用足够（现代意义上的）理性的手段来调查案情的时候，诉诸不可知的神灵力量是很正常的选择”〔20〕。
4．作为制度化、理性化机制的证明责任
现代证明责任的意义就在于，它对于事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案的拟制（如任意裁判的情形，虽然这种拟制是在当时法律允许的范围内）；是一种理性的拟制（这种拟制是法律综合衡量各种因素并进行价值排序而做出的决断），而不是一种非理性的拟制（如古代社会的神明裁判，虽然由于历史条件的限制这种拟制在当时的人们看来并不是非理性的）。既然事实真相无法查明，那么最明智的做法是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决（虽然它并不能总是保证实质的正确），证明责任规则的真正意义正在于此，证明责任“意味着从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协”〔21〕。这种妥协的正当性还在于作为裁判机制的证明责任通过“由程序本身产生的正当性具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结构化、一般化的性质”〔22〕。
司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性，司法就其本质而言只能保证裁判的终局性而不能保证其绝对正确性。法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。正如诉讼法大师罗森贝克所指出的：“对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。”〔23〕证明责任的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。正如波斯纳所指出的：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”〔24〕 在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判，实质是通过进行某种拟制——将要件事实拟制为“真” 或“假”——进而依据法律规范作出裁判。或者也可以说，证明责任的本质意义是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。与历史上的神明裁判、法官任意裁判相比，证明责任的这一本质反映了现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则〔25〕，证明责任与法治的这种天然联系可能在相当程度上解释了为什么证明责任直到近代才被人们所认识并开始取得独立的地位。
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