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另一方面，“司法只是从现有的材料出发，通过法官的活动，描绘出一个可以理解的、有意义的世界来”〔53〕。 因此，“用尽”的含义不仅指在客观的意义上已经没有证明手段可以证明案件事实（当然，这里的“没有”决不是就绝对意义而言，而是指根据现有的证据和其他情形，依据经验法则和一般人的社会观念可能性极小，而决不是排除任何理论上的可能），在很多情形下，“用尽”也指这样的情形，即本来依据某一或某些证据可以达成某种心证，但出于法律价值或政策的考量而排除对于这一或这些证据的采纳，或者是虽然当事人声称在将来有可能找到至关重要的证据证明案情，但由于审限等的限制不能将案件拖到不确定的将来（除非能够证明达到了法律认可的可能性和必要性，才有可能被法律所考虑）。
只要我们本着实事求是的态度，只要我们尊重诉讼实践，我们就不得不承认诉讼中案件事实真伪不明的现实性存在。法院按照法律规定的程序履行了自己的职责之后出现的事实真伪不明是一种必然、也是正常的结果；而如果法院为了打破事实真伪不明而强行认定事实的真伪，那么法院才是犯了一个致命的错误〔54〕。证明责任的意义在于为事实真伪不明情形提供一种制度化的确定性机制，以避免对于相同或类似情形而作出不同的判决结果。但我国司法实践中出现了对于事实真伪不明情形采取诸如调解、拖延、各打五十大板〔55〕等错误做法，究其原因主要在于审判人员还没有将事实真伪不明作为一种与事实为真、事实为假相并列的认知结果，事实探知绝对化的倾向仍存在于众多法官的潜意识里，从而阻碍了对事实真伪不明客观性和作为法律解决机制的证明责任的意义和作用的认识。
（二）传统举证责任概念之批判
证明责任的独特功能（裁判功能）和本质（风险分配）在事实上批判了我国长期以来理论和司法实践中使用的“举证责任”概念。传统的举证责任概念主要在提供证据的责任的意义上使用，而并未包含证明责任的含义，将举证责任认为是可以转移的就是一个明证（因为证明责任是预置在实体法之中的，在逻辑上是先于具体的诉讼的，而传统的举证责任的转移则是存在于具体的诉讼之中的）。我国长期以来一直在提供证据责任的意义上使用举证责任或“证明责任”概念，至少有以下两个原因。一方面，举证责任或“证明责任”是在清末民初大规模借鉴西方法律的过程中，经由一衣带水的日本传入我国的德国法概念，而日本一直按照德国传统民事诉讼理论的解释在提供证据责任的意义上使用举证责任或“证明责任”概念〔56〕，当时实际上是照搬了日本通行的概念和学说。另一方面，新中国成立后，我国法学理论的建构受到苏联的极大影响，而苏联的民事诉讼理论将“证明责任”解释为提供证据的责任。“由于断言遵循客观真实原则的社会主义国家的法院总是能够查明案件的真实情况，法学家们在研究证明责任时大多有意或无意对事实真伪不明这一客观存在的诉讼现象保持缄默。这就导致了只能从提供证据的角度来解释证明责任。”〔57〕经过一些学者（如李浩、张卫平、陈刚等教授）对国外证明责任理论的介绍和研究努力，证明责任作为为解决事实真伪不明而配置给当事人一方的风险负担的基本含义在理论界已经有相当的共识。如在《中国证据法草案（建议稿）立法理由书》中就将证明责任做了这样的定义：“证明负担，又称举证责任、证明责任，主要是指作为裁判基础的法律要件事实处于事实真伪不明状态时，一方当事人因此而承担的不利诉讼后果。”〔58〕 虽然在《中国证据法（建议稿）立法理由书》中已经对证明责任作了比较科学明确的界定（对这一界定并非无人反对），但无论在理论界还是在实务界，仅仅作出这样的概念界定还是不能保证对证明责任本质和意义的正确认识，尤其是将举证责任笼统等于证明责任并非适当。事实上，我们在很多时候还是有意无意的将证明责任放在我们已有的举证责任概念框架中认识〔59〕，而举证责任概念本身却是一个极具误导性的概念，因为举证责任无论就其当初的意义还是就汉语的词义都更容易将我们引向提供证据责任。虽然我们在探讨证明责任概念时都要与提供证据责任进行辨析与比较〔60〕，使我们能够将证明责任区分于提供证据责任，但仍有相当数量的学者在理论探讨中以及大多数的法官在实践中在不同意义上笼统使用举证责任概念，从而使这种区分的实际效果大打折扣。
笔者认为，证明责任概念必须真正实现独立化。抛弃了仅仅将举证责任理解为提供证据责任的认识，八十年代学者们开始提出应将举证责任划分为客观的举证责任与主观的举证责任，其目的在于将证明责任添加进传统的举证责任概念之内。从本质上说这种做法并无不妥，但在传统的举证责任概念根深蒂固的我国理论与司法实践中，这种在旧有的举证责任概念内部划分为客观与主观的做法，其实际意义会大打折扣。笔者认为，将二者在举证责任的大概念之下区分为客观的举证责任与主观的举证责任，在理论上并不能准确反映二者的性质（前者是一种举证“负担”，而后者是一种举证“必要”）与功能从而使这种概念界定的意义大打折扣，在理论研究和司法实践中也容易引起混乱。“举证责任转移理论的引入，使举证责任的分配更加符合公正和效率的要求”〔461〕 这样的论述实质上就是在不同的意义上使用了“举证责任”这一笼统概念。因而应在实质上和法律语言使用上将提供证据责任与证明责任分开，而不宜笼统称之为“举证责任”，即将客观意义上的举证责任直接称为证明责任，将主观意义上的举证责任直接称为提供证据责任。在这方面日本的做法为我们提供了经验，在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，以后为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成的将实质上的举证责任，称为证明责任〔62〕。
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