在现代社会的民事诉讼中,证明责任所具有的这种(当事人)自我归责功能实际上是在寻求一种新的平衡——判决正当性证成义务的平衡——由传统的“职权主义” 民事诉讼模式下的法院归责发展为“辩论主义”民事诉讼模式下的当事人自我归责与法院归责的混和归责(当然这种归纳仅具有相对的意义)。这种混和归责特别是对于当事人自我归责强调的意义表现在以下三个方面:一是在相当意义上避免了在幽暗的事实(事实真伪不明)面前法官的尴尬,是法官的一个“安全指路牌”〔75〕,因为法官在相当程度上被免于归责,从而避免由于“事实幽暗”而可能产生的信任危机,进而在更深层的意义上避免了法律(司法)作为整体的尴尬;二是在一定程度上降低了国家的司法成本(如由于自我归责而不再上诉),对当事人也有相当的警示作用(行为时要有必要的谨慎);三是由于自我归责与主动性、对抗性相联系,因而对于法院职权主义倾向具有一定的限制作用,从而有助于法院中立地位的真正确立。
当然,我们强调证明责任甚至现代民事诉讼的(当事人)自我归责功能决不是要完全免除裁判者对于判决正当性的证成义务,事实上裁判者作为国家的司法机构,对于判决正当性的证成是其永恒的目标、永恒的话题(我们永远也无法排除法院或法官对诉讼的干预,在这个意义上,职权主义诉讼模式决不是一无是处,而只是走向了一个极端;当事人主义诉讼模式也决不是十全十美,而只是更符合民事诉讼的本质和发展趋势)。我们只是强调由于民事法律关系的私人性以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性,当事人应当成为诉讼中行动的主体,当然也就成为自我归责的主体,即所谓“自主行动”、“自负其责”。强调当事人的自我归责实际上是在强调当事人的主体性地位(区别于客体性和从属地位),强调法院(法官)的中立性地位(区别于主导性地位),而当事人的主体性地位加上法院的中立地位正是现代民事诉讼的和谐结构。
五、证明责任的立法技术功能
——以民事实体法为中心
(一)证明责任规范的实体法性质
1.证明责任规范的实体法性质解说
在要件事实真伪不明的情形中,一方面法院不能拒绝作出裁判,另一方面裁判又不能随法官的主观臆断,于是规范的指引成为必要,证明责任规范正是适应这一需要而存在的。从这一角度看,证明责任的规范性既超越了古罗马法官在事实真伪不明面前结束程序的无奈,又使裁判建立在法治的原则之上(裁判是根据法律规范的指引作出的)。证明责任作为法官裁判时的规范必然有一个所属法域的问题,对此,国内外理论界一直争议不绝、众说纷纭,其中有代表性的观点主要有四种:一是证明责任规范属于诉讼法法域;二是证明责任规范属于实体法法域;三是折衷说即认为证明责任规范是具有实体性质的司法法;四是适用法规所属法域说,即根据证明责任适用的法律所属的法域具体判断其属性。
笔者认为,就涉及的实体权利义务而言,证明责任实质上是预置于实体法而主要实现于诉讼程序中的实体性规范。
证明责任“不过是实体法上的风险分配。……证明责任分配就像别的实体法一样,实际上必须是通过立法者依法设定的”〔76〕,虽然并非所有的证明责任分配都在条文中以明确的法律语言加以表述。陈刚教授贴切地称证明责任规范为一种实体法的“隐形规范”,并指出,每一位实体法学者都应当清楚,每一条法律都内含有证明责任法的设置,否则,实体法上的请求权将无法在诉讼的“场”中得到实现〔77〕。证明责任体现着实体法的规范目标和意旨,在相当程度上决定着实体权利义务的分配与实现。我们长期以来忽视证明责任的实体性,而将其仅仅作为一个诉讼法范畴,恐怕与“谁主张谁举证”这种与原被告地位相关的分配标准不无关系。导致忽视证明责任实体性的另一个可能是更深层的原因在于,我们长期以来在提供证据责任的意义上理解证明责任,而提供证据责任在诉讼中可以在当事人之间来回转移,这实际上是与证明责任作为风险负担的实体法预置相矛盾的。事实上,仅仅在提供证据责任意义上理解证明责任导致我们在很多问题上出现理论混乱。这一误识使我们在相当时期内将相当多的研究放在诸如证明责任的概念、性质等最为基本的问题上,影响了对证明责任问题更深入更全面的研究,从而也使我国对证明责任的研究处于很初级的阶段。
证明责任一方面提供了一种事实真伪不明时的裁判手段(诉讼法范畴),另一方面提供了裁判的具体内容(实体法范畴)。从这个角度看,将证明责任规范界定为“具有实体性质的司法法”是有一定道理的。但如果仅仅因为证明责任规范提供了裁判规范就将其归入诉讼法范畴是值得商榷的,因为民法规范本身也既是当事人的行为规范,同时又是法官的裁判规范。证明责任规范与一般的实体法的差异并不足以说明证明责任规范的诉讼法范畴。在作为裁判的指引规范这一点上,证明责任规范与一般实体法规范并无本质区别。李浩教授认为证明责任本质上是一个“两栖”问题,它横跨民事实体法与民事程序法两大法域,是实体法与程序法在诉讼中的交汇,因此,单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛〔78〕。两栖性观点实际上是将证明责任的实体内容和证明责任的作用场域联系起来进行考察,这种观点有助于通过证明责任促进实体法与诉讼法的联结和沟通。对于这种两栖性,德国诉讼法大师罗森贝克的名作《证明责任论》的副标题“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”,也提供了证据。笔者也同意此意义上的两栖,但笔者认为两栖观点并不是对证明责任规范性质的界定,因而实际上并不构成对证明责任实体性的反对。实际上,证明责任的实体规范性与两栖性观点处于一种补充和共存的状态。因为将证明责任规范界定为实体法规范并不意味着将诉讼法从证明责任理论中驱逐出去,事实上离开了诉讼的场域证明责任不可能也没有必要存在,而且诉讼法决定着证明责任规范适用的前提,比如采用法定证据制度还是采用自由心证证据制度,证明责任将呈现不同的命运,正如罗森贝克指出的:“我们必须从诉讼法中推断出,是否允许适用证明责任规范”〔79〕。
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