|
“私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。”〔85〕 法律行为是指，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为概念本身就为立法者设置了一个难题，即如何建构法律行为制度才能以确保私法自治的精义——“自主决定”与“自我负责”。自主决定强调意思表示实质上的自由，是对人的自由意志本质的尊重；自我负责强调因表意人意思表示给善意信赖的相对人造成的不利亦需负责以维护交易安全。意志自由与交易安全乃经济发展和社会进步不可或缺的两个重要价值，只有兼筹并顾才能达致一个平衡与和谐的状态。民法上的法律行为制度所以设详细规定就在于调和自主决定与自我负责两项原则，不致因对其中任何一项原则的强调而损害甚至摧毁另一项原则，从而损害私法自治的根基。
在调和自主决定和自我负责两项原则基础上构建法律行为制度的过程中，证明责任的规范内置起了关键性的作用。如我国台湾地区民法典第86条对心中保留（又称单独虚伪表示）作出规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”这一规定在意思与表示不一致时采折衷的立场，即原则上采表示主义（意思表示有效），例外采意思主义（意思表示无效）。这种折衷的观点体现了现代民法在当事人自主决定与交易安全（相对人信赖）之间寻求平衡和协调的努力与发展趋势。但我们却不得不看到实体法的这种规范目标离开了证明责任的分配将无法真正贯彻。事实上，作为原则的表示主义和作为例外的意思主义正是以证明责任的分配为基础，即之所以称为表示主义乃是因为将“表示并非其真意且情形为相对人所明知”的证明责任配置给表意人，而意思主义的效果只有在表意人能够证明“表示并非其真意且情形为相对人所明知”时才会出现。可以说证明责任的分配在法律技术上解决了意思自主与相对人信赖的难题，证明责任的分配具有保护交易安全的功能〔86〕，如果没有将“相对人恶意”的证明责任配置给表意人就无法实现保护交易安全的功能，因为没有这种证明责任的配置就会使法律对交易安全（相对人信赖）的保护走向另一个极端——否定意思自主；而如果将“相对人善意”的证明责任配置给相对人又会使保护相对人信赖的规范目标名存实亡。
2、以侵权行为制度为例
如果说侵权行为法的发展是说明证明责任的立法技术功能的又一个典型例证，作为侵权行为法的重要部分的归责原则的变迁则是典型中的典型。所谓侵权行为法的归责原则，是指行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。回溯法律发展的历史长河，过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则都已经登上了法律舞台，并仍在继续表演〔87〕。如果我们仔细考量这些原则，就会发现所谓的归责原则问题在相当程度上是一个证明责任配置问题。这些原则既体现了理念的不同与变迁，又因证明责任的法律内置而折射出民法的技术性。
过错责任原则意味着行为人仅对其具有过错（故意或过失）的行为负侵权责任，而是否具有过错由受害人负证明责任。过错推定原则就其本质而言并不是一项独立的归责原则，而是从属于过错责任原则，是对过错责任原则的一种修正。此项原则先推定加害人具有过错，非经反证不得免责，即所谓的证明责任倒置。无过错责任原则，又称严格责任原则，“在这种责任原则下，道德上的耻辱与责任无关，因为被告承担的责任并不是以其有过错为前提的。”〔88〕无过错责任反映了“法律的关注点已经开始由对个人过错的惩罚转向对不幸损害的合理分担”〔89〕。乍一看来，无过错责任与证明责任似乎没有什么关联，但实际上无过错责任乃是以过错推定中证明责任配置为基础所进行的一种超越，是对受害人的进一步保护。从过错责任原则到过错推定原则，再到无过错责任原则，在证明责任的配置上，即从受害人要证明侵害人具有过错方可要求侵害人承担侵权责任，到侵害人除非证明自己没有过错否则便要承担侵权责任，再到侵害人即使能够证明自己没有过错亦不能免责（除非具有法律特别规定的免责情形）。于是侵权行为法的归责原则从立法技术的角度看乃是证明责任的配置问题。
从法律行为制度和侵权行为制度这两个典型例子可以看出：证明责任的配置决不仅仅是作为预置在实体法中的隐形规范而在诉讼程序中出现事实真伪不明时发挥裁判功能（虽然这是证明责任的主要的和原初的功能），而且能够通过某种技术性构造促进法律的制度设计。从这个意义上说，证明责任分配对于民事立法意义重大，它应当成为民事立法中的思维自觉。〔90〕
余 论
证明责任理论是一个复杂抽象的理论体系，关于证明责任本质和分配标准的学说犹如泉涌；证明责任理论又是一个极具实践性意义的理论体系，它直接对法官（裁判）和当事人（诉讼成败）发生影响，甚至是决定性的影响。也正是由于以上两点决定了证明责任理论具有挑战性的巨大魅力，引无数法学大师投身其中而乐此不疲。与证明责任问题的重大理论与实践意义不相协调的是我们对证明责任理解的简单化和片面化，“谁主张谁举证”这一曾经被深信不疑的证明责任分配标准就是一个简单化的典型例证，对于证明责任除了裁判功能以外的其它相关问题诸如证明责任与诉讼标的、证明责任与诉讼自认等缺乏应有的深入的关注，以及将证明责任仅限于诉讼法问题从而妨碍了我们从实体和程序全面的看待证明责任问题，反映了我们的片面化倾向。
|
