我们认为:竞争作为竞争法上的基本概念,直接关系到竞争法的制度设计,并进而影响资源配置效率和消费者福利,它不能也不应该背离社会经济现实。综合分析哈耶克、熊彼特等关于竞争的认识以及社会经济现实中竞争的表现,我们将合理的竞争观表述为“动态竞争观”(或称动态竞争理论),它的基本涵义是:竞争是一种动态的、多方位的经济上的争胜活动,它不仅指现实市场上的竞争,也包括潜在竞争;不仅指相同产品之间的竞争,还包括替代产品之间的竞争;不仅指价格竞争,更多地体现为产品质量、售后服务、技术和组织制度创新等非价格竞争方式(手段);进而,应辨证地看待垄断与竞争的相互关系(包括它们之间的转化关系),对具有市场支配力的垄断状态需持宽容甚至认可的态度,对利用市场支配力(垄断力)损害竞争的行为予以打击(具体分析见下文“垄断界说”)。这种竞争观符合马克恩主义关于静止是相对的、运动是绝对的哲学观(竞争的动态性表现在潜在竞争爿k价格竞争、替代竞争等方面);与现实经济生活比较吻合,并能够较好的解释现实,得到了经济学界的普遍认可。遗憾的是它没有在立法上得到较好的体现,明显的论据是各国的竞争法基本上都没有考虑潜在竞争[12],他们根据现实市场上的企业数量和市场份额判断这一市场是竞争性市场还是垄断市场,决定是否允许企业合并(这是有效竞争理论指导下的立法模式,我们在下文进行了分析)。从经济发展史的角度分析,这种规定反映了传统经济中一些产业的高进入壁垒,潜在竞争变为现实竞争所需的时间较长,人们似乎不可或不愿等待的思想意识。但是,现代经济中,这种情况已经改变。
具体体现在四个方面:一是交通和信息技术的发展,不仅提高了经济效率,而且大大提高了现实竞争强度和潜在竞争压力江是在世贸组织规则的影响下,国际间的经济交往正日益趋向自由,使本国产业感受到越来越强大的来自国外竞争对手的竞争压力和潜在竞争的威胁;三是资金的积累和资本市场的成熟,使得大规模筹集资金能够极为便利的实现;四是科学技术的高度发达,使得新技术、新产品的开发速度加快,产品的替代种类、范围扩大。这就是说,在现代经济社会中几乎任何一项产业的进入壁垒都不构成绝对的进入障碍,从而,潜在竞争变为现实竞争的时问间隔大为缩短,潜在竞争的现实性增强,只要政府实行市场开放的政策,市场的可竞争性就能保持。因此,现代竞争立法可行的思路是:将竞争政策与产业发展结合起来,视潜在竞争和市场的开放潜在竞争向现实竞争的转化为产业、经济发展的一个基本途经,并体现在竞争法的制度规则之中。
二、垄断界说
传统竞争理论(静态竞争观)认为,垄断是与竞争相对的概念范畴,会导致社会福利的损失,应予法律追究。动态竞争观比较全面地分析了垄断的内涵及其各种形式,并将垄断与竞争合理地协调起来,严格限定了应予追究的垄断的范围。
(一)垄断的内核
关于垄断(monopoly)一词的意义,欧文·费雪(Irving Fisher)曾将其简单定义为“竞争的缺乏”。按照这种观点,对于垄断的各种看法和评判总是与各个作者对于竞争的具体认识相联系的。[13]在新古典经济学家看来,垄断与“完全竞争”是截然对立的。但是,如上所述,现代经济学家们批判“完全竞争”这个概念忽略了竞争活动的过程,忽视了时间在竞争进程中的重要性,完全不考虑交易或信息的费用。对于垄断这一概念的理解,在现代经济学上比较通行的是将其与市场势力、市场支配力(market power)或垄断力、垄断力量(monopoly Power)联系起来。美国经济学家威廉·格·谢佩德(William G. Shopheul),在1967年至1968年期间担任美国司法部反托拉斯助理总检察长的特别经济助理,即将垄断解释为市场势力,他说:
“市场势力是指市场的一个或一群参与者咱然人、公司、全体合伙人或其他)影响市场上产品的价格、数量和性质的能力。……市场势力可以通过许多方式取得,并可以采取不同的形式。”[14]
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