持“过失说”的学者认为刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志,滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意,不是对结果的认识与意志。该学说将所有行为人对于造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果之主观方面界定为过失本身就是错误的。我们认为,“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之表述只是表明行为与危害结果的因果关系,并不能直接决定行为人对该后果的心理态度。行为人在滥用其职权的过程中,对于其危害结果的心态存在直接希望或放任其发生的情形。由于享有职权者具有特殊的身份,根据相关法律规定该种身份未由有权机关经法定程序是不能被剥夺的,与该种身份相伴生的不仅有特殊主体的职权,更有其职责。该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识,从认识因素上而言,也就不可能存在疏忽大意的过失。这里有一个问题需要澄清:对可能产生某种后果的认识不能等同于对危害结果程度的认识,因此,行为人对于滥用职权所可能造成的损失有认识,并不要求其认识到可能造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。那么从逻辑上看,A与 B是种属关系,如果A无C的属性,则B有C的属性为假命题。滥用职权罪的主观罪过不可能存在疏忽大意的过失,作为疏忽大意过失的属概念之过失罪过,就不可能是滥用职权罪的罪过形式。滥用职权罪行为人在认识因素上对于危害结果具有认知,那么是否可能存在过于自信过失的情形,这牵涉到间接故意与过于自信过失的关系问题,亦涉及到实含的复合罪过形式问题,我们将在后文论述。
“过失说”认为,由于玩忽职守罪是过失犯罪,
刑法第
397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上,并且法定刑相同,最高只是七年有期徒刑,故意犯罪不可能这么轻。从体例的编排上分析,滥用职权罪与玩忽职守罪规定在
刑法的同一条同一款中,是考虑到1997年
刑法修订前司法实践中将许多职务上的故意犯罪因立法欠缺的原因以玩忽职守罪定罪处罚,违背了罪刑法定原则。职务犯罪中故意与过失现象应当也必须合理分开,这是分解玩忽职守罪的根本原因之所在。事实上,对于客观方面、客体、主体具有一致性但主观方面分别为故意、过失的犯罪行为规定相同的法定刑属于立法技术问题,以此作为论据论证滥用职权罪的主观罪过为过失没有逻辑基础:我国刑法第398条对国家机关工作人员故意和过失泄露国家秘密行为规定了同样的法定刑。况且,通说认为滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面分别表现为作为与不作为,二者质不同不能进行危害性的比较。因此,不能简单认为滥用职权罪与玩忽职守罪规定了同样的法定刑,其主观罪过亦应相同。另一方面,对滥用职权罪与玩忽职守罪规定相同的法定刑并不意味无法体现两罪危害性的区别。法定刑相同虽然反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度在程度上是等同的,但是在具体执法时,司法机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同,依据同一法定刑得出不同的宣告刑。
综上,过失不能成为滥用职权罪的主观罪过。“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的学说由于部分内容不合理,因此其非真理。