通过分析上述例子,我们不难发现,在刑事诉讼程序没有确立完整的构成要素、法律不具有最起码的可操作性的情况下,要指望警察、检察官、法官“不违反法定的诉讼程序”,这几乎是不可能的。那些大量的带有宣言性、原则性和口号性的程序规则,在立法机关将其确立为“法律规范”之时起,就注定了被任意违反和肆意践踏的命运。假如未来的刑事诉讼立法仍然以“增设权利”、“加强责任”、“废弃旧规”或者“增设新规”作为基本目标,那么,加强诉讼程序的可操作性就应成为更为重要的使命。事实上,现行
刑事诉讼法所确立的很多制度,假如能具有可操作性,也就是能切实发挥其法律规范的作用,刑事司法中的很多问题都是可以得到解决的。而在现有的诉讼制度不可操作、无法实施的情况下,继续扩大规则的外延和范围,那么,新的、更加不具有可操作性的程序规则固然可以得到确立,却仍然难以摆脱沦为一纸空文的危险。
四、不受限制的自由裁量权
一般而言,对于公共权力机构行使权力的行为,法律不应采取授权式的立法体例,更不应让这些机构任意选择行使权力的方式。否则,公共权力机构就势必拥有不受限制的自由裁量权,从而有较大的滥用公共权力的空间。然而,现行
刑事诉讼法恰恰就在这一方面出了问题。无论是对侦查机关采取强制性侦查措施的权力,公诉机关的刑事追诉权,还是法院的审判权,该法律都以授权的方式赋予这些机构较大的自由裁量权,使其在行使权力的方式上享有几乎不受限制的任意选择权和处置权。我们可以通过以下规则实例来对此作出说明。
规则实例6 在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第124条的规定重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。(刑诉法第128条)
这是有关延长侦查羁押期限的程序规则。按照这一规则,只要侦查机关认为嫌疑人另有犯罪行为的,原来的羁押期限就可以忽略不计,侦查机关也就可以重新计算羁押期限。但是,假如侦查机关本来就发现嫌疑人犯有两个以上的犯罪行为,而故意只侦查其中一起案件,而在羁押期限临近到期之时才开始侦查另一起案件,那么,这就意味着侦查机关可以对嫌疑人的每一起案件单独重新计算羁押期限,这势必导致侦查羁押期限的无限期延长。同样,只要嫌疑人不讲真实身份,侦查人员就可以不计算羁押期限,从而导致嫌疑人受到无限期的未决羁押。但是,假如侦查人员明知嫌疑人的真实身份而故意假装不知的话,那么,这种羁押期限岂不就可以无限期地延长下去了吗?显然,在延长羁押期限问题上,上述规则似乎给了侦查机关无限的选择权和任意解释权。7
规则实例7 证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言……公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。审判人员可以询问证人、鉴定人。(刑诉法第156条)公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。(刑诉法第157条)法庭审理中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。(刑诉法第159条)
这是有关法庭上调查证据的重要规则,既涉及被告人能否有效地行使辩护权问题,也关系到公正审判原则能否得到维护的问题。但是,上述规则给予了法官几乎不受限制的自由裁量权,使得法庭上的证据调查程序根本无法具有最起码的公正性,也使得1996年所进行的“审判方式改革”实际处于失败的境地。首先,上述规则既要求证人、鉴定人出庭作证,又规定控辩双方可以宣读证人证言笔录和鉴定结论,这就意味着传唤证人出庭作证和宣读书面证言、鉴定结论作为两种调查方式,都是合法的和正当的。但是,法庭究竟在什么情况下传唤证人、鉴定人出庭作证,又究竟在什么情况下才可以宣读证言笔录、鉴定结论,这并没有任何明确的法律限制。在这种情况下,难道法庭会更愿意选择以传唤证人出庭作证的方式调查证据?实际上,司法实践中几乎普遍存在的以摘要式宣读证言笔录代替证人出庭作证的调查方式,就足以说明法官更愿意选择那种有益于“节省诉讼成本”、“提高诉讼效率”的宣读证言笔录的调查方式。
其次,既然
刑事诉讼法赋予当事人“申请新的证人到庭”、“调取新的物证”、“申请重新鉴定或者勘验”的权利,那么,对于当事人提出的有关诉讼请求,法庭就不能只是作出同意或者不同意的决定,而必须提供这样决定的理由。然而,按照上述规则,法庭只要作出是否同意的决定就足够了,而无需提供这样决定的理由。这就必然使法庭在作出这种决定时拥有无限的自由裁量权。假如当事人所享有的任何权利都以这种方式行使——“你提出申请,我作出是否同意的决定”——的话,那么,这些权利是根本无法存在的。因为在这种情况下,法庭事实上拥有了几乎独断地决定是否赋予当事人诉讼权利的权威。而要限制这种自由裁量权,
刑事诉讼法不仅应要求法庭提供决定的理由,而且还应确定法庭不同意当事人申请的具体情形,并给予当事人对这种拒绝申请的裁决提出上述的机会。
