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法律现代化的三个层面----从法律西化概念谈起

  反对法律“西化”概念的一个最大的价值因素就是,人们不希望出现法律“西化”现象。一些人看见“西化”两字就认为是鼓吹“西化”。其实,这完全是两回事。信奉共产主义的人最痛恨的就是资本剥削,但马克思却在他的《资本论》中通篇以客观理性的态度分析剥削现象及其本质。就我个人而言,或许我就是反对法律西方化的,唯其如此,我才希望揭示法律西方化事实的存在。在理想层面上把中国的法律现代化事业完全等同于法律西方化,大概并无可取之处;否认法律西方化事实的存在,也是一种幼稚和自我麻痹。不管人们是否使用“法律西方化”这种提法,在所谓法律本土化和法律全球化趋势中,西方法律因素的全面浸入已经构成了中国法律现代化的一个重要方面。并且这种法律西方化的趋势在我们这代人的生活时段中恐怕还有加强的可能,或许中国正处在法律西方化的高峰前夜(没看到中国的政府部长们正在忙着按照WTO规则修改法律吗)。没有西方法律的浸入,就没有中国法律的现代化,同样也没有中国法律现代化所面临的挑战。这个事实与其它方面的同样重要的事实--包括西方法律因素在中国社会中得到“本土化改造”,西方法律因素与中国现在法律因素的衔接与适应过程,以及可能产生的法律制度与现实生活的隔阂,和在中国社会中引起的或可能引起的现实利益与文化价值冲突,等等--共同构成了一种更为复杂的、需要理性把握的事实。
  所以,如果把法律西方化概念视为一个中性的描述性概念,用它概括自近代以来的西方法律向非西方社会的单方向传播,它依然是一个有价值的概念。使用“法律西方化”概念,本身并不等于我们赞同法律西方化,赞同与否是一个价值判断问题,与是否使用这一概念无关。进一步说,理性地承认法律西方化事实的存在,可能远比否认此现象更有助于人们看清现实的复杂性,更有助于人们警惕和防范“法律西方化”所可能产生的负面效应,更能达到警惕和抗拒不合理的法律“全盘西化”的消极现象出现的目的。
      三、什么是法律本土化
  时下一些中国学者经常把法律的国际化、西方化与本土化结合起来思考,把法律的本土化作为抗拒和反抗法律西方化的一种做法,也就是把法律的本土化作为法律西方化的一种对立面来解释。按照这种理解,法律的本土化,就是法律的制定,以及法律制度的改革,都要适合本国、本民族的现实情况、特点和历史状况。进而言之,中国的法治模式只能适合于中国本土,与中国的政治、经济、文化相融汇。这种理解确实有一定的道理。然而,这只是问题的一种表面结论,它忽略了结论本身的一个重要的逻辑的和历史的前提。
  比如说,中国法律制度应该合乎和顺应中国的社会现实,这多少是不言而喻的很自然的事情。然而,为什么一个自然而然的事情却需要如此强调,唯恐它不能发生。唯一的解释是,已经有了某种强大的外部影响,正在改变或已经改变了中国的法律制度。我们都知道,中国的政治家和法律专家们在设计和起草中国的法律制度时,已经不是仅仅在中国现实情况与将要制定的法律之间做文章,而是在引入了大量关于西方国家法律制度的知识,并以此作为设计改革思路的重要参照。换言之,上述所谓“法律本土化”的逻辑前提,是中国的现实法律或拟定中的法律已经存在了许多“非本土化因素”,即西方化因素的存在。没有“法律西方化”事实的存在,又何来“法律本土化”的问题!与法律本土化相关联的早期国外事例,是19世纪欧洲殖民者在非洲搞的政治“本地化”运动。19世纪欧洲国家在非洲和亚洲殖民地推行西方式的文官制度、政党制度和地方自治制度,逐步将一部分殖民地居民吸收到政治管理制度中来,如非洲的部落酋长在殖民地行政审议会中占有议席,印度人参加殖民地机构的文官考试,竞争公职,实行所谓的“政治本地化”(注11)。政治本地化也好,法律本土化也好,基本含义之一是让外来的东西适合本地情况。
  从更深一层的角度看问题,法律本土化的首要含义,不应该是对法律西方化的否定,而恰恰应该是对法律西方化的肯定。法律“本土化”所“化”何物,其对象是谁?按照学术界中存在的某种理解,法律本土化的对象是自然是某种本土法律,就中国而言,自然是中国的法律及其法律改革。但我理解,法律“本土化”所“化”的是某种域外法律,或者说是西方法律,是要用本土因素消化、吸收西方法律制度,将西方法律消化于本土环境之中。所以,法律本土化的逻辑前提是法律“西方化”,是要学习西方法律、借鉴西方法律,是要参照西方的法律制度和法律文化,对本国的传统法律制度加以改进、改造。没有法律“西方化”的逻辑前提,也就没有东西可供“本土化”,也就没有法律的“本土化”问题的存在。所以,法律的本土化是法律西方化的逻辑延伸,是法律西方化的一个过程与环节。它首先是对法律西方化的逻辑肯定,是对西方法律的消化,然后才是对法律西方化的一种提升和扬弃。
  从世界历史的角度看,在法律殖民化时代,东方社会与西方社会法律的相互作用、影响的主导方面是强制性的西方化与简单、全面的西方化,这构成了东方社会对西方强势文化冲击的被动性回应的组成部分。在冷战时期的法律自主化时代,这种相互影响、作用的主导方面是在民主主义、民族主义的思想指导下,使西方法律制度、法律文化在东方社会中的本土化过程。法律本土化既是对以前简单照搬的西方化的否定,又是对自主地学习西方法律、借鉴吸收西方法律文化的肯定。它是一种合理的法律西方化,是一种自主的、“为我所用”的西方化。


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