二、从“依法治国”到民主选举
二十世纪是“民主主义的世纪”，同时也是法学世界观普及的世纪。1850年施塔尔（F.J.Stahl ）提出，“国家应该是法治国家。这既是一个口号，也是近代发展的实际的推动力。”[14]到了1977年，弗里德曼（L.M.Friedman）指出，“在二十世纪中，人民对政府的要求和对法的要求与一百年前相比有了极大的增加。”[15]尽管在七十年代后期出现了对欧美自由主义法治传统的怀疑和批判，但1995年诞生的世界贸易组织（WTO ）在一定程度上意味着法治秩序的全球化。在中国，从人治转向法治毫无疑问也是绝大多数人的诉求。
1.法治的两种类型：英国的“法律支配”和德国的“法治国家”
西方的近代法治有两种基本类型。一种是英国的“法律支配（the Rule of law ）”模式，它产生于王权与议会的反复斗争中，强调以议会主义为媒介的立法过程，因而法治和民主的互动关系较明显。另一种是德国的“法治国家（Rechtsstaat ）”模式，它以成文法体系为前提，侧重于法律的解释适用以及国家行为在形式上的合法性[16].在德国，与形式主义色彩较浓的“法治国家”概念相对应的，还有“社会国家”的概念，即强调平等性、民主性以及对弱者的保护。佛尔斯托霍夫（E.Forsthoff）认为，法治国家的原则与社会国家的原则是互相矛盾的，但这种看法现在已被多数学者否定[17].目前，德国主流学派的观点受黑勒（Hermann Heller）思想的影响，在社会民主主义的基础上把形式的法治国家与实质的法治国家统一起来[18].如果我们承认，民主主义的信念就是国家行使其强制力时必须首先经过人们同意的程序性许可，那么，无论议会主义法治还是形式主义法治，都是可以接受的。实际上，奥地利的民主主义斗士、1919年共和国宪法主要起草人凯尔森（Hans Kelsen ）就是从形式主义、价值相对主义和彻底的法律实证主义的角度，来理解民主与法治的关系的，他反对霍布斯把国家当成运作法律的“巨灵”的见解。在他倡导的纯粹法学中，为了避免法学成为政治和意识形态的奴仆这一时弊，主张在作为历史事实的国家权力和作为规范的法律体系之间，应当有严格的界限；并且认为，国家权力的民主主义与限制、抗衡国家权力的法治秩序之间，不宜有浓密的亲和性。凯尔森认为，宽容是民主的基本哲学范畴，民主主义的政治制度必须允许不同政治信念之间的自由竞争；法律则应该是公开的自由讨论的结果[19].麦迪逊主义的民主理论在强调自然权这一高于法律的实质性价值时，明显地区别于凯尔森法学。但是，它的中心命题是把民主理解为对国家权力的外部监控，而把分权和法治视为构成监控的手段，归根结底这仍然是一种程序主义的民主观[20].可以说，只有在程序的基础上，民主才具有超越文化价值的普遍意义。
当然，程序主义的法治与民主之间也可能发生冲突，其中最典型的实例是法官的司法审查，在这里，法官的身份基本上不取决于民意，但他的司法审查却可以否定根据多数表决的原理而通过的法律。的确，人民也能够通过选举立法者和弹劾法官的方式控制司法机关，但是，按照审判独立的原则，人民却不能够干涉具体案件的处理过程和决定。为了缓和司法审查与民主政治之间这种可能的紧张关系，出现了两种解释。一种是从自由主义的角度，为司法审查辩护，强调司法审查在保障人权、避免多数人专制方面的功能与民主主义是一致的。其中又可以区分出两个有所不同的假设，即法官独立于政治的近代主义假设和法官干预政治的后近代主义假设，后一假设认为，“民主的法官”可以代表与政治上多数派的诉求不同的真正的社会利益、作出斟酌决定。另一种解释则是从民主主义本身的角度来为司法审查辩护，把司法审查说成是民主政治的自我保存手段，因为，就像不能根据契约自由的原则来承认奴隶契约一样，也不能根据大多数的意志（立法）来否定个人的自由，个人的各种自由正是民主的基础[21].无论采用哪种解释，民主社会都得面对这样的现实：没有司法审查，“群众专政”、“议会独裁”、多数人压抑少数人进而压抑社会进步的事态就会发生。但是也要注意，一旦导入司法审查的制度，那么人民也有权审查司法，就自然是题中应有之义了。
2.怎样才能在中国通过法治国家的建设来发展民主政治
在中国的政治背景下，从群众参与的角度来理解民主主义倒并不十分难（当然还有说起来容易、做起来难的一面），问题是，中国缺少以法律手段保护少数人的自由权这一观念。在中国提出通过法治国家的建设来发展民主政治的口号，是一次飞跃。但是，中国国内围绕着法治国家建设的思路，仍然存在着十分尖锐的对立。以严刑峻罚、令行禁止为特征的法家式的法治，显然不符合自由民主的要求。如果不改变官本位的恶习，彻底的法律实证主义也具有助纣为虐的危险性，至于党大于法的观念则更是政治改革的最大障碍。
江泽民在1995年12月20日与全国政法工作会议部分代表座谈时指出，政法工作的首要任务是维护国家政治和社会的稳定，各级党委、政府要健全一把手抓稳定的政治责任制；必须毫不动摇地坚持党对政法工作的统一领导，任何把党的领导与依法办事对立起来的观点都是错误的、有害的[22].对此，不仅在政法系统内部，而且在党和政府机关中，都存在着不同看法。例如，全国人大的乔石委员长根据
宪法指出，一切国家权力属于人民，而人民行使权力的最高机关是人民代表大会；应由全国人大及其常委会统一行使最高国家权力，在这个前提下明确划分国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权[23].最高人民检察院副检察长张穹也提到，“法律面前不允许有‘特殊公民’”[24].中共中央党校的黄子毅教授认为，“法律应具有至高无尚的权威”[25].邓小平讲过，“党要管党内纪律问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念”。公安大学法律系的崔敏教授引用邓的讲话，认为中共作为执政党也必须在
宪法和法律的范围内活动，应该带头遵守法制，作出表率[26].显然，法治已经成为专制与民主的路线之争的焦点。虽然中共十五大确立了“依法治国”的基本方针，但在具体的实践中还会发生矛盾。 在法学界关于保护个人权利与民主的关系的讨论还不多，值得一提的是崔之元教授和甘阳博士的观点。崔之元受美国批判法学等激进思潮的影响，在法制建设方面更强调防止少数人专制的问题，如司法审查导致的“司法专制（judicial tyranny）”以及政府或个人权力的过度集中，这是符合民主主义精神的。但是，他过分夸大了本来缺乏制度上可操作性的“不稳定权利”的意义，把法制理解为“大民主的动态的制度化”，把“法律民主化”理解为相对于法律本身的个人自由意志的彻底发挥，根本忽视了法治在防止多数人专制方面的功能。这样的观点是否真的有利于中国的个人自由和民主化呢？我持怀疑的态度[27].甘阳比崔之元对个人自由有更深切的关怀、更自觉的认识，但可惜他对个人自由的制度性保障未作必要的论述，而是片面强调公民个体与中央政府的直接政治联系，否定了中间层的制度建构的意义。他在讨论建立在个人自由基础之上的民主政治时，提出了全国直接选举人民代表的建议。然而，需要注意的是，关于民主的各种主要理论都指出，仅凭一次又一次的国民投票并不足以防止专制，这里讲的要防止的专制既包括僭主式的少数人专制、也包括托克维尔在《美国的民主》一书所忧虑的来自全民投票制的多数派专制（tyranny of the majority ）。除了选举之外，各种法治要素也是民主的基本内容，可是甘阳却对各种法治要素有一种莫名其妙的反感，斥之为“鼠目寸光的法律与秩序市侩主义”[28].在考虑通过法治实现民主的思路时，针对无视正式的程序要件、鼓吹无原则的讨价还价和妥协的利益集团自由主义，洛伊（T.J.Lowi）提出了“依法的民主主义（juridical democracy ）”这一概念，在强调避免种种破坏民主的弊病时，这一概念可供参考。[29]当然，他所说的自由主义与我们一般理解的个人权利受法制保护的自由主义还是有所不同的，他讲的所谓“依法的（juridical ）”并不能等同于“司法的（judicial）”，洛伊是强调通过各种法律手段明确行为的规范和责任，在国家和个人之间建立基本共识、形成一种公共哲学。“依法的民主主义”不仅强调程序，它还注意社会公正等实质内容；其形式由法制规定，其内容通过民主的政治讨论而确立；在这种政治体制下，司法的权力受到限制，政府活动的原则和方针必须由议会制定。洛伊的理论是以美国社会为背景的，不能简单地搬用到其他国家，但是他的一些观点还是有普遍性的。例如，他揭示了法治的本质是调和民主与自由的冲突；指出政治参与不仅是民主主义的，也应该是自由主义的；强调特权性利益团体的存在，势必妨碍多元社会中的公正交涉；主张通过扩大参加决策的范围，来保证社会的均衡等等。 在中国要发展依法的民主政治或者建设民主的法治国家，核心问题是改造共产党的组织和体制，把现存的群众参加政治活动的实践纳入法制的轨道。为此，有两个非常关键的环节是不可缺少的。一个环节是建立和健全法律监督机制，主要是指全国人民代表大会及其常务委员会对
宪法、法律以及法令在全国范围内的统一实施和遵守实行的制度上的监督。这应当包括制定一部明确规定法律监督的权限和行使监督权的机构、方式、程序、规则的法律，设立违宪审查委员会或
宪法法院之类的具有权威性的机构，彻底贯彻司法独立的原则，特别是把法院、检察院的财政、人事管理权限收归最高法院等具体举措。在1997年3月召开的八届人大五次会议上，代表们普遍而强烈地要求加强对国家权力的法律监督和舆论监督，人大常委会也一直在推动监督法的起草公布，但是政治上似乎仍有很大的阻力。一些明显的违法违宪的政治现象依然存在，甚至畅行无阻。例如，就在这次人大会议上，与
宪法第
5条、第
29条、第
93条、第
94条的规定直接相抵触的
国防法第
19条，就在未受到任何质疑的情况下，与其他条文一起通过了。
