后果说将违法行为、违约行为和仅因法律规定作为责任的基本构成要件,阐明了责任的前提条件或承担责任的原因,揭示了法律责任与法律制裁的联系和区别,指出法律责任承担的方式有自动承担和强制承担。这样阐述责任和制裁的观点,吸收了义务说和制裁说的优点,是对以往法律责任观念的继承和发展。后果说不是没有缺陷,有学者正确地指出,后果说没有说明不利后果不都属于法律责任的范畴。笔者认为,后果说不将责任限于制裁,是其优点,同时也反映了其过于宽泛的缺点,不过这个缺点可以通过责任与制裁的联系和区别的解释予以弥补,即这里说的后果最终是可以进行法律制裁的,最终不能采取制裁措施的后果不属于责任的范畴,例如确认无行为能力人的行为无效的后果不发生制裁问题,再如因债务人违约,债权人行使代位权或撤销权,也不是制裁问题,因此这类后果不属于责任范畴。
以上三说从不同的角度对法律责任下了不同的定义,这些不同的定义和理念对于一个国家的立法、司法有不同的指导或引导意义,对于人们增强法律意识和法律责任观念有一定的影响。各种法律责任的概念和学说对民事责任的概念和学说有不同程度的影响,影响较大的基本上没有超出上述三说。
(二)民事责任的概念与原理
民事责任概念与原理和法律责任概念与原理是相通的,但也有不同点。关于民事责任的概念学者有不同的观点,也有多种定义,总体上看可分为担保说(实质上是义务说)和后果说
1、担保说(义务说)
关于法律责任概念的不同观念和学说,在民事责任方面有直接反映。民法法系国家在法律观念上和立法上深受罗马法的影响(普通法系也受罗马法的影响),罗马法中义务和责任没有区分,在这方面德国民法理论和民事立法是否也深受其影响?有学者说:“昔在罗马法,债务与责任合而成为债务之概念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系。德国固有法,始将债务与责任,截然区别,以债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时,债权人得为强制执行之方法,以实行其债权者,即以此也。”[29]有学者认为:“德国普通法时代,亦继受罗马法之思想,未尝树立债务与责任之区别,一般学者恒谓责任为债权及于债务人财产上之效果。……萨维尼则谓债权为债权人自然的自由之扩大,债务为债务人自然的自由之限制。债权关系之自然进行状态,为债务人之任意履行。不履行时,债权人即得强制执行。其强制执行为对不正之斗争,亦即债权关系不自然状态之排除也。是就债务与责任之间,皆未设何等之区别也。”并指出:确立债务与责任的区别,为日耳曼学者的功绩,日耳曼学者研究日耳曼法的结果证明日耳曼法上债务与责任是相区别的。日耳曼法上,债务的意思是当为。“债务之内容,既为当为状态,故非由外部所得而强制之者。债务人并不负有强制履行之义务,履行与否,悉属债务人之自由;若债务人基于其自由意思,自进而为履行时,则其给付有终局的效力,即不得再行任意取回,而当时人间之债权债务,亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已,债权人亦无强迫诉追,要求债务人给付之权利也。反之,所谓责任,于日尔曼法上,为服从攻击权之义。盖谓于债务不履行时,得诉之强制手段,要求债务之满足,损害之赔偿及复仇者也。”[30]
从现代德国法理学理论上看,有的法理学著作(因资料有限,仅从一中文译本《法理学》作分析)没有严格区分义务和责任,在讲法律规范的结构时说:“任何公民对其违法且有过错引起的损害必须承担赔偿责任。”又说:“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型,即所谓法定的事实构成,然后才赋予该事实构成某个法律后果,例如赔偿义务。”(该书所说的“赔偿责任”和“赔偿义务”均引自《德国民法典》第823条第1款)[31]从现代德国为代表的民法理论和民事立法看,义务和责任的概念有所区分,但没有严格区分。德国民法学者在讲债务关系时指出,“如果有人违背此种法律规范,例如因实施‘侵权行为’,而给他人造成损害……法律规定行为人对受害人负担损害赔偿义务”。[32]从《德国民法典》的条文看,义务和责任的概念也没有严格区分。“损害赔偿”一词在《德国民法典》中有时指“损害赔偿义务”,有时指“损害赔偿责任”。总则编的法律行为部分第160条的标题是“效力未定期间的责任”,第1款规定:“在效力未定期间,另一方因其过错而破坏或侵害条件所决定的权利的,在条件成就的情况下,附停止条件的权利人可以向另一方请求赔偿损害。”,这里说的“赔偿损害”属于效力未定期间的“责任”。债务关系法编的侵权行为一节第823条的标题为“损害赔偿义务”,而不是“损害赔偿责任”。该编第282条的标题是“给付不能时之举证责任”,而不称“举证义务”。物权编第993条的标题为“善意占有人的责任”,第1款后半段规定:“此外,占有人既不负返还收益的义务,也不负损害赔偿义务。”虽然该条的标题为“善意占有人的责任”,但条文中又称“损害赔偿义务”。亲属编第1833条的标题为“监护人责任”,第1款规定:“监护人因违反义务而发生的损害,向被监护人负责任,但以监护人有过错为限。”这里说的“责任”显然是损害赔偿。继承编第2219条的标题为“遗嘱执行人的责任”,第1款前段规定:“遗嘱执行人违反其担负的义务,并且自己有过错的,即对由此发生的损害向继承人负责任”。这里说的“责任”也是损害赔偿。
从《德国民法典》各编关于责任的条文可以看出,《德国民法典》并没有将义务和责任“截然分开”。在《德国民法典》中没有使用“民事责任”这个概念,德国民法上的责任形式是指“损害赔偿”,民事责任仅仅是学理上用的概念,有学者指出:“凡因人为因素引起损害时,被害人得以民法或其他法律规定,向加害人请求损害赔偿,称为民事责任。”[33]《德国民法典》没有专章或专节规定民事责任,而是将损害赔偿义务或损害赔偿责任规定在各编的有关条文中,并将损害赔偿归之为损害赔偿之债,不履行损害赔偿债务的,承担损害赔偿责任。可见德国民法上责任均体现为违反债的责任,没有直接反映侵害物权和人身权的责任。这就是《德国民法典》的民事责任体系的概貌。
我国民国时期的民法典主要是参照了德国民法的学理和体系,关于义务和责任的关系、债务和责任的关系,责任的概念和学理解释,基本上与德国一样。有学者说:“责任者,则系义务不履行之担保”,并指出责任概念之演进:“早期—→以“人”(人格、身体)作为担保,是为人责。发展后—→以物(财产)作为担保,是为物责。从而产生债法上一项基本原则—→‘债务人之所有财产,是为所有债权人之总担保。’而所谓物责,即以债务人之财产,担保债权之实现”。并进一步指出担保的方式有:一般担保和特定担保。一般担保是指债务人之所有财产为所有债权人之总担保。特定担保分为人保和物保。人保(仍为物责)包括债务保证和人事保证。物保包括抵押权、质权和留置权。[34]上述定义和解释是对以德国民法为代表的民事责任观念的高度概括,是对“担保说”的高度概括。
根据德国民法原理和立法,责任与义务(债务)没有实质的或严格的的差别,从法律责任的学说看,《德国民法典》关于债务与责任的规定,实质上属于“义务说”的范畴。采德国民法理论的葡萄牙民法学者说:“民事责任是指法律对给他人造成损害的人强加的使受害人在没有受害时所应置身的状态的义务。”[35]这里一语道破德国式民法采法律责任的义务说。
按照德国民法原理和立法,侵权行为是债的发生原因之一,侵权行为引起的损害赔偿和不履行合同等债务引起的损害赔偿,统称之为损害赔偿之债。“损害赔偿”是债务,也是责任。有学者说:“民事责任是通过赔偿义务来实现的。”[36]因为债务和责任没有实质的区别,所以债务和责任可以互换位置。有学者说:“侵权行为的后果就是侵权责任成立,此处遵循着义务――责任的逻辑。侵权责任成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任。责任人有义务满足受害人的该项请求,向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的规定性的要求,故这些权利义务关系就是债的关系。……如果责任人再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生义务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行责任,责任人有义务满足这种请求,实际承担这种责任。这类权利、义务再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升。这才是符合逻辑的。”[37]从义务与责任的关系看,简要地说,这里的逻辑是:责任变为权利和义务(债权和债务);义务人(债务人)不履行义务(不履行债务)产生责任,责任再次构成权利义务(债权债务)。也就是说责任与权利义务(债权债务)可以多次反复变换位置。从法律责任的概念和原理上看,这种观点是法律责任的担保说(义务说)的反映,是义务(债务)与责任不分的观念基础上形成的观念,似乎符合逻辑。但是,权利人的人身或者财产受到侵害后,“责任――债――责任――债――责任”的“循环往复”,一般不会多次发生,否则,受害人的权利就难以保障,法律的严肃性就难以体现。即使出现“循环往复”也不是什么“螺旋式上升”,而是应受谴责的不正常社会秩序的加剧。按照法律责任的后果说,责任具有强制性,义务没有强制性,责任和义务(债务)的地位不能互换。从实践上看,在侵权行为发生后,一般来说受害人不会立即请求法院对违约者或者侵权人采取强制措施,但也不排除在特定情况下,受害人立即请求法院对侵权人采取强制措施,以便确保其受侵害权利得以恢复。这是因为违约者或者侵权人造成他人损害的后果是责任,如果造成他人损害的后果是义务(债务),则没有强制性,受害人就无权直接请求法院对违约者或者侵权人直接采取强制措施。由此可见,按照法律责任的后果说,责任与债务互换位置是不合逻辑的。
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