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物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?(二)

  上述六例可分为三类,一类是以不作为的方式避免给合同的另一方造成经济损失,属于这一类的例子是,一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获知识自营企业或提供给竞争者。这个例子和我前面举的“经理人及代办商应负竞业禁止的不作为义务”的性质相同,合同内容不直接体现经济价值,实际上具有间接的经济价值,因为合同的目的是保护药厂的经济利益,一旦负有不作为义务的一方违约,致使另一方造成经济损失,就应承担赔偿责任。
  第二类是约束自己的行为,为他人构造更舒适的生活环境,属于这一类的例子是,根据约定,甲在0:00至6:00不弹钢琴,不跳迪斯科。这是涉及相邻关系和环境法上的噪音污染问题。在0:00至6:00弹钢琴,跳迪斯科,如果属于超出了相邻关系中可忍受的程度或者违反了环境法的规定,受害人自可请求停止侵害。对这个合同似可理解为弹钢琴、跳迪斯科未超出相邻关系中可忍受的程度,没有违反环境法的规定,而是为他人构造更舒适的生活环境。如果一方违约,在0:00至6:00弹钢琴,跳迪斯科,怎么处理?如果合同约定违约者赔偿损失,就具有了经济价值。如果未约定违约者赔偿损失,产生了纠纷,提起诉讼,法院如何处理?应当说这种不弹钢琴,不跳迪斯科的约定,不是法律关系,不是合同之债。
  第三类是无偿为他人提供劳务或者服务,属于这一类的例子有四个。其中有按约定教师甲将无偿地为其硕士生乙介绍工作;按照约定,甲每天前往乙的住宅无偿地为其浇花;此二例如果合同没有约定负赔偿责任,属于为他人做好事,不是于民事法律关系,不是合同之债。出租车驾驶员甲应一发烧乘客的请求而免费地将其送往医院,也属于为他人做好事,但是,如果甲中途将发烧乘客放在路边不管了,因此造成该乘客病情加重,可参照无因管理处理,甲应承担民事责任,因为这是关系到患者的身体甚至生命的重大问题,不同于无偿为他人浇花、介绍工作之类的做好事。甲无偿地为乙看护小孩,性质近似委托监护,虽是无偿的,如果因甲的过失造成小孩伤害,甲应负赔偿责任,根据亲属法或监护法的立法精神,这样处理是不言而喻的。
  有学者举日本学者讲的“道歉公告债务”作为扩大债的标的范围的理由,若从权利、义务、责任的关系看,道歉公告的性质是责任,不是债。
  既然“给付须有财产价格与否,古来议论不一”,我的主张也难以成为公认一致的见解。笔者认为应当淳化债的内涵,坚持《民法通则》确立的权利、义务、责任体系。有学者反对这种体系,主张淳化侵权责任的内涵,反对淳化债的内涵,这是两个不同的思路。不同的思
  路对同一个问题有不同的甚至相反的看法,这不足为奇。
  按照传统民法损害赔偿是债的基本形式,根据《民法通则》规定和权利、义务、责任体系的观点,赔偿损失是民事责任的一种形式,其性质不属于债。鉴于侵权责任的承担不一定要经过司法程序,侵权行为人与受害人可在自愿协商的基础上,确定赔偿损失的数额、期限、方式地点以及由第三人保证等,赔偿损失可以准用民法债编通则的规定。但是,因故意侵权发生的赔偿损失,对受害人享有其他债权的侵权行为人不得主张抵销,因侵害人身权而发生精神损害的赔偿,原则上不得转让或继承。[137]
  3、侵权责任与物权的关系
  物权法规定物权请求权的必要性何在?学者论证规定物权请求权的理由主要有三点,理由之一是,物权请求权优于债权请求权。在不规定物权请求权的情况下物权是否不能受到优先保护?回答是肯定的,因为物权优于债权不是必须通过物权请求权来实现。对此分以下分三点阐明:
  第一,原物返还、妨害除去、妨害防止转变为侵权责任之后,不会影响物权的优先效力。基于妨害造成的损害赔偿,不存在优先权问题。物权人的物被他人侵占,对返还原物不规定为返还请求权而规定为侵权责任的情况下,也不会影响物权的优先效力,如前所述,返还原物作为责任并不会变为返还原物之债,返还原物是直接保护物权的方式,基于物权优于债权的原则,返还原物责任当然优于赔偿损失责任。
  第二,在一物二卖的情况下,如果是是动产,标的物已经交给后买者;如果是不动产,后买者已经办了登记手续,后买者都已取得所有权,其所有权当然优先于先买者的债权。如果是不动产,先买者即使已接受交付,已办了登记手续的后买者,其所有权当然也有优先效力。在此情况下,法律不规定返还请求权,并不影响后买者请求先买者交付标的物的权利。同理,在甲将其物借给乙使用期间,甲将该物卖给丙,丙的所有权当然优先于乙的债权。再者,在某特定物已成为债权的标的物,后又在该物上成立质权、抵押权或其他物权,后成立的物权有优先于债权的效力,这些优先权的实现并不是必须有明文规定的物权请求权,因为物权的支配性和排他性是实现物权优先效力的根据。
  第三,有学者认为在出现破产的情况下,所有物返还的效力强于债权。[138]实际上破产法中的“取回权”的标的物“根本不属于‘破产财产’(即债务人的责任财产)的范围,债务人的债权人对之根本不能享有请求权,故不可能发生请求返还财产的物权人(收回权人)与其他债权人之间的‘竞争。”[139]“取回权”源于所有物的支配性和排他性。
  主张物权请求权的理由之二是,物权请求权的行使不问侵害人有无过错,有利于对物权的保护。物权请求权转变为侵权责任之后,是否以侵害人有过错为要件?我在《请求权的性质与体系》一文曾说:“在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展,侵权归责原则多元化已经成为趋势,将返还原物(在善意无权占有的情况下)定为无过错责任,符合侵权归责原则多元化的趋势。”[140]对于妨害排除和妨害防止是否适用无过错责任原则,我在该文参考一位民法学者的文章中提供的资料作了阐述:“妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式,是否不问当事人有无过错?这是个复杂的问题,因为妨害排除和妨害防止作为责任形式,不仅仅适用于物权,而且还适用于人格权,它涉及到法律经济学,关系到立法政策。对此,可在参考法国民法的理论与实践的基础上总结经验,作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任,近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论,‘在现今之法国学界,将近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位,并日益获得大多数学者支持。概而言之,这种无过错的侵权行为责任见解已成为众多见解中的支配见解,处于通说的地位。’法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止,近似于德国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论,在归责原则上,处于支配地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说,近邻妨害之禁止,以加害人有过错为要件。没有过错的,受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说,近邻妨害之是否禁止,必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小,并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因(禁止营业活动)不如维持妨害原因(营业活动)对社会更有利时,受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事,而不得要求禁止营业活动。法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明,对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理,比较灵活,可以克服物权请求权封闭性的缺陷。”[141]我说的“涉及到法律经济学,关系到立法政策”主要是指“如果停止妨害原因(禁止营业活动)不如维持妨害原因(营业活动)对社会更有利时,受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事,而不得要求禁止营业活动。”的情况。后来我又考虑,法国民法实践中对停止营业活动,要看是否对社会更有利的处理方法,可解释为对私权的限制,与妨害防止不问行为人有无过错是性质不同的问题。我在《关于未来我国民法典民事责任体系的思考》一文说:“在民法典中不设物权请求权,因而在民法典中需要变动的法律问题,在立法技术上不难解决。其中主要是停止侵害、排除妨碍和消除危险作为侵权责任形式之后,其构成要件问题。这几种形式作为物权请求权,其构成要件不问行为人有无过错,作为侵权责任形式也不以过错为要件,即将其作为无过错责任的组成部分,这在侵权责任编写清楚并不困难。”[142]
  因为停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产不包括赔偿损失在内,并不增加侵权人的负担,仅仅是返还财产、停止侵害、排除妨害或者消除危险,不必问侵权人有无过错。例如甲侵占乙的所有物,乙只要能证明该物归其所有,就有权请求甲返还原物,理所当然。甲如果是一个理智的人,就不会要求乙证明他有过错,审理这类案件的法官更不会要求乙证明甲有过错。同理,物权人只要证明其享有物权,就有权请求排除妨碍或消除危险,也无需证明侵权人有过错。由于《民法通则》对返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险这责任的承担,没有明文规定不以侵权人有过错为条件,对此会有不同的理解。《民法通则》颁布后,司法实践中在物权纠纷案件中没有出现什么问题,在知识产权纠纷案件中出现过疑问,后来的司法解释在一定程度上作了回答。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定:“著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的,著作权人可以依照著作权法四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的规裁定,也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍……。”该解释已接近认定判决停止侵害、排除妨碍不问过错。


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