按照德国民法理论,消除影响和恢复名誉,显然不应纳入人格权请求权的范围。上述两种对立的观点又回到了德国民法上的“损害”与“妨害”如何区别的难题,按照《
民法通则》规定的民事责任形式,就没有这样的难题,就没有必要“把赔礼道歉视为损害赔偿的变态”,也没有必要认定恢复名誉、消除影响、赔礼道歉也属于恢复原状的措施,“是法律明知不可为而为之的一种无奈的立法技术考虑。”。
主张规定知识产权请求权的理由,不外是主张规定物权请求权和人格权请求权的理由,不必详述。需要研究的是知识产权请求权的形式是什么?有学者提出形式有:停止侵害请求权;妨害预防请求权;废弃请求权;获取信息请求权;赔礼道歉、消除影响请求权五种。这里重点分析废弃请求权;获取信息请求权。“废弃请求权,是指知识产权人据以请求侵权人将侵权产品,侵权行为产生的物,用于制作侵权产品的原料和设备排除出商业渠道的权利。”[159]这里说的“废弃”和有些学者讲的“收缴侵权工具及销毁侵权产品”类似,可简称废弃侵权物请求权。前面已经讲到,有学者有的对此称之为责任。笔者赞成于将废弃侵权物可作为一种侵害知识产权的责任形式。由于废弃侵权物是保护知识产权的重要形式,而且废弃侵权物的实现,可以通过当事人协商解决,也可以由受害人请求法院强制执行,因此可作为保护知识产权的一种侵权责任形式。
“获取信息请求权,是指当发生知识产权侵权时,权利人借此可以要求侵权行为人将涉及侵权产品或服务、侵权行为所产生的物品、用于生产侵权产品的原料和设备的信息,以及有关侵权产品的生产和销售渠道、涉及侵权行为第三人的信息告知自己的权利。”[160]对这类情况有学者是作为侵权责任考虑的,有学者指出,世贸组织的Trips协议已将“向被侵权人公开侵权人的销售渠道”作为一种特殊的侵权责任。[161]笔者认为,无论作为知识产权请求权形式还是作为知识产权侵权责任形式,都应当是可以强制执行的,要求侵权人公开侵权信息是否能强制执行?如果不能强制执行,可称之为一种救济措施。
综上所述,我不赞成未来我国民法典规定物权等绝对权请求权,一是因为《
民法通则》规定多种民事责任形式,有理论根据,有好的效果,将来在民法典中应当规定多种民事责任形式,废弃我们自已的经验没有充分理由。二是参照德国民法典模式,规定物权权请求权,在加上规定人格权请求权和知识产权请求权,将侵权责任形式仅限于损害赔偿,难以灵活适应民事权益不断发展的需要。有学者指出:“返还原物、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护的可能,而不仅仅如传统民法那样,仅将其作为绝对权保护请求权的类型。……如果在物权保护制度的立法选择中采纳第二种观点(注:指规定物权请求权),则须分别建立人格权保护请求权以及知识产权保护请求权等绝对权保护请求权制度。而且绝对权保护请求权所包含的法律规则并不当然能够适用于对其他类型民事权益的保护。”[162]笔者举一判例为证。《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第3期刊载的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”,简要案情是:原告山东莒县酒厂于1987年1月30日,在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标1枚,用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上,除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外,还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告山东文登酿酒厂生产的白酒,注册商标为圆圈图形天福山牌。被告为与原告争夺市场,仿照印制了与原告的酒近似的瓶贴装潢,其中除将喜凰酒的“凰”字改为“凤”字外,其余均与原告的酒的瓶贴装潢一样,因此造成消费者误认,“喜凰”白酒销量下降。原告提起诉讼,请求被告立即停止对原告商标专用权的侵害,并赔偿由此造成的经济损失,临沂地区中级人民法院判决被告败诉。被告山东文登酿酒厂不服,上诉到山东省高级人民法院。山东省高级人民法院第二审认为:被上诉人贴装潢上的图案、文字、颜色等,不属注册商标专用权保护之列,原审判决认定被告侵害商标商标专用权,适用法律不当。但是,上诉人为与被上诉人竞争,违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部关于酒的商标应当同其特定名称统一起来的规侵定,使用与自己注册商标完全不同的“喜凤酒”三字作为自己的酒的特定名称,从而制作出与被上诉人近似的瓶贴装潢,造成消费者误认误购。同时,上诉人还在同一市场上采取压价的手段与被上诉人竞争,致使其在经济上遭受一定损失。上诉人的上述行为,不仅违反了
民法通则第
四条规定的公民、法人在民事活动中,应当遵循诚实、信用的原则,而且违反了第
五条的规定,侵害了被上诉人合法的民事权益。依照
民法通则第
七条的规定,上诉人的这种行为,还损害了社会公共利益,扰乱了社会经济秩序,是不正当的竞争行为,必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失,必须由上诉人赔偿。二审判决上诉人败诉,是正确的,判决适用法律的技巧上不无商榷余地。笔者引用此案例重在说明“近似的瓶贴装潢”,侵害的不是绝对权,用绝对权请求权不能解决问题,认定上诉人侵害被上诉人“合法的民事权益”,作为侵权责任处理,则能解决问题。如果侵权责任形式仅仅限于损害赔偿,就不能适用停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式,就难以充分保护法律保护的利益(法益)。对民事权益的保护,是民法的重要任务,无疑,“侵权责任”是完成这个任务的好方式。由此可见,在未来我国民法典中规定绝对权请求权,把侵权责任限于损害赔偿,未必是上策。