什么是法,法具有哪些一般特征?
哈特:在与人类社会有关的问题中,没有几个像“什么是法”这个问题一样,如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的,奇特的甚至反论的方式予以回答。
关于法的特征的三个争论点(1)在任何时间和地点,法都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性;(2)正义既是适合于法律的善,又是诸善中最具法律性质的善;(3)法律制度总是由规则构成的,这是无可怀疑和不难理解的。
H. L. A. HART, THE CONCEPT OF LAW
本人认为法具有的一般特征
1、是人们的行为规则;
2、是具有外在约束力的人们的行为规则;
3、是由一定人类共同体制定或认可的人们的行为规则;
因此,软法(本人前述规则范围)是法,不是道德;不是习惯;不是政策;不是法理,尽管软法中蕴含道德、习惯、政策和法理。但道德、习惯、政策和法理本身不是法,而软法是法。
将不具有法的一般特征的事物归入“软法”有什么弊害?
1、可能危害法治,导致人治;
2、可能危害民主,导致专制;
3、可能将所有现行规则(正义的和非正义的显规则、潜规则)合法化,导致社会秩序混乱。
为什么说“软法是是非典型意义的法”?
典型意义的法的特征:
哈特:任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度的下列显著特征:1、以惩罚来禁止或命令某些行为的规则;2、要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则;3、规定为了设立授予权利和创设义务的协议而必须做些什么的规则;4、判定何为规则和规则何时被违反并确定刑罚或赔偿的法院;5、一个制定新规则和废除旧规则的立法机关。
H. L. A. HART, THE CONCEPT OF LAW
软法是是非典型意义的法
l 软法一般不是由国家立法机关制定或认可,而是由非国家的人类共同体协商制定或认可;
l 软法一般不是由国家强制力保障实施,而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施;
l 软法争议一般不是由法院裁决,而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。
二、软法为什么在现代社会呈迅速发展的趋势?
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