毫无疑问,当regulation产生的时候,政府的职能在发生变化。经济法中的多数制度,都是以公共利益、社会效率为导向的规制。这包括税收、金融、证券、货币、银行、企业公司、产品质量、消费者保护、市场准入、产业政策的实现等等涉及到公共利益的行业的规制。这些不同的领域,规制的理由是千差万别的,要依赖于具体的情境、原因、成本收益和激励来进行分析。
经济法的这些规制制度之中,其分类也是不同的,这也是经济法界进一步要解决的问题,也需要经济法进一步地和现实和其他学科相结合。在charles wolffPacking Co. v. Court of Industrial Relations一案中,法院将“涉及公共利益的商业”分为四种:(1)为公共服务的商业,如运输业和公用设施;(2)涉及垄断的商业;(3)基于历史原因一直处于规制状态的;(4)对公众具有特殊影响的商业。很明显,这种划分太不可靠了。不过,可以强调的一个客观理由是,即便是经济学中,对非市场的研究也是近30年来的事情,之前,也包括至今,仍然是处在“摸着石头过河”的阶段,经济法的这种捉襟见肘自然是难免的。这只能说明“任重而道远”和“方兴未艾”。
在公共规制制度中,很容易将其与行政法混为一谈,也是许多人关心的经济法和行政法的界限。在许多学者那里,宁愿将经济法划归到行政法中去。不过,这是一种奇特的想法,难道划到行政法去,就解决了经济法?一个事物不是由名字决定的。但是必须要理解的是,经济法和行政法根本不是一回事。
行政法是自古就有的传统法律部门,是为了控制、防范行政机关滥用权力而制定的,在某种意义上,“程序性控制”才是行政法的核心;而经济法是以组织为中心的法,只不过因为是国家制定的。在经济法中,“公共管理机关”、政府,不过是经济法所承认的“经济权力”的一个正当性来源,而不是权力的垄断者,这些机关的权力也不是不受经济法审查的。只不过经济法中的许多管理权限,许多司法权被交给了行政机关,才发生了重合。这好比税法,我们不能说古代的人头税和现代的增值税、所得税的精神是相同的。行政法缺乏自己的实体性判断标准,其核心就是实现上传下达的命令的准确性。当然,大陆法系国家的行政法,不适当地被扩大了,比如行政法就是有关行政的法,甚至还有人认为行政分为公行政和私行政,等等。如果这样的话,那个法律部门不是行政法的?
经济法的公共规制,和一般的规制不同,是以社会效率为核心的,在这种情况下,和行政法存在着根本的不同:实质正义的司法审查。举个例子来说,在传统法律中,应缴付的税款,按时缴纳,属于行政法;但拖欠的税款,转移的税款,变成了债,要按照民事诉讼来处理。这种公法和私法的划分本来就会出现问题。按照行政法现在的逻辑,如果政府和个人签订了一份采购合同,政府违约要按照行政诉讼来处理,但供应商违约政府却要按照民事诉讼来处理,而这两种救济存在着很大的不同,哪有这样的道理?
行政法没有办法审查具体的行政机关的权力配置的经济合理性,比如我国最近修订了银行监管法律制度,从央行的单轨制转向了央行和银监会的双轨制,行政法能调整吗?但经济法要审查这种作法的合理性[尽管在目前这还是一种理想的状态],为什么要改?成本收益是多少?具体权限的配置合理吗?同样,经济法更强调平等的救济手段,更多地采用民事诉讼。这些不同都还可以列举下去。
经济法和行政法的更根本性的不同,是法律对行政机关的实体性决策合理性的审查,某个决策的合理性,不是根据是否得到了上级法律规范的支持,而是是否具备相应的社会效率。法院不干预行政机关的自由裁量权是30年代以前的作法了,在今天的法院中,对行政机关的审查在某些时候甚至导致行政机关就象一个破产的企业。
公共经济规制和纯粹的行政控制有什么不同?这仍然是经济法下一步要努力研究和发展的方向[当然,行政法也不比经济法解决得好]。公共经济规制的范围在不断地变化,制度也是千差万别。这需要经济学界不断地立足于现实来发现和解决问题。
2、公共商事行为[public businessbehavior]
公共商事行为,是经济法上最具有公私融合特性的制度,也是公法私法化的结果,是公共管理机关[并不限于政府]直接参与经济活动的行为方式。但在“经济行政法”的视野下,将经济法等同于行政控制,或者说广义的regulation[regulation一般特指对经济、商业行为的公共控制,有时候也包括劳动关系、环境保护等社会法层面的公共控制,而我们常常将其等同于所有的政府控制],公共商事行为就变成了一种空白。
在大陆法国家,行政法上有所谓的“国库理论”,用来处理国家直接以平等主体的身份参与的“给付”行为。比如国家如果行使拖欠税款而产生的“代位权”,大多数的政府和供应商、制造商签订的合同等等,这些构成了国家之债。而在我国,这些却划到了行政法和行政诉讼的领域,自然会产生种种权力滥用的弊端。比如政府采购,如果国家违约,只能赔偿直接损失,而我们知道,合同中的期待利益才是合同应当保护的,在这种情况下,合同相对方是完全不对等的。片面强调国家利益,会导致社会效率的损失。
经济法中的公共商事行为,其范围是非常广泛的。一般而言,包括三个方面:第一,公共企业制度,以国有企业为核心制度,这是一种产权模式的直接参与;第二,公共商事合同,其种类非常繁多,包括政府采购、国有企业的租赁承包、特殊经济责任制、土地使用权出让、公共特许合同等等,这些领域,从某种程度上就是“私有化”的主体部分,即采用合同模式替代了产权模式。我们在西方国家80年代的私有化中可以看出来,所谓的私有化,并不是简单地理解为“政府边界的缩减”,而只是经济法的公共商事行为的转换。即从产权模式转换到了合同模式,因为政府的支出和预算并没有减少,政府作为最大的买家和卖家的地位并没有转换。仅此,所谓的私有化,应当看成是经济法内法律制度的转换,而不是经济法的被放弃。同样的道理,在de-regulation和re-regulation的背后,也并不意味着政府干预的减少,而是政府干预方式的转换,即学者所声称的“更多的规则,更自由的市场”[Freer Markets,More Rules ]。也就是说,无论是政府干预,还是干预政府,都少不了经济法,这并不是经济法的末日,而是经济法的新生。
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