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英国卡特尔刑事化问题研究

  另外,按照法令规定,如果经OFT同意,私人也可以提起刑事指控,这种制度安排是为了防止私人对已经获得OFT宽恕的个人提起刑事指控。[44]
  (四)宽恕函(no-action letters)
  法令在规定卡特尔犯罪时,就要不要同时规定对于告发卡特尔的人即告密者免于刑事处罚,有着不同的看法。现存的欧盟与英国的宽恕计划仅涉及企业的民事责任免除问题,没有规定个人刑事责任的豁免。平民院(即英国下议院)常务委员会在讨论卡特尔犯罪时,多次提到,如果不规定对于告密者的宽恕政策,不仅可能对那些准备告密的人是一个打击,同时也会对竞争主管当局的卡特尔刑事与民事调查产生影响。很难想象,没有这些公司的内部人员——也许是心有不满的公司前雇员的告发,许多严重的特别是大公司之间的国际卡特尔能被发现。依照美国的经验,如果没有告密者,很多卡特尔案件将不可能被发现。[45]美国大多数成功控诉的国际卡特尔来源于宽恕计划,这是一个不争的事实。如果公司和其管理人员符合计划的严格条件,将免于被起诉。该规定已经在很多案件中使公司与个人获得豁免,包括维他命卡特尔案。其他模仿美国做法的国家都不同程度获得了成功。[46]
  基于上述理由,法令第190(4)条规定,只要告密者符合宽恕函的条件,包括向OFT提供卡特尔活动的细节及在调查过程中与OFT合作,OFT可以发出宽恕函来保护告密者,使其免于刑事指控。OFT在解释政府的立法意图时,说:“卡特尔的秘密本质和它们的损害后果将证明这种安排是正确的。对于那些虽然已经构成卡特尔犯罪但是愿意跟OFT合作的个人,相比较而言,给予他们处罚不利于保护消费者的利益” 。[47]法令规定的宽恕函是竞争主管机关已经成功采用的宽恕与豁免计划的一部分。将宽恕计划从民事领域扩大到对于刑事指控的豁免,意在鼓励尽快与完全报告卡特尔行为。
  法令规定,只要一个人提供了一项卡特尔活动的证据,就可以免于刑事指控。在英格兰、威尔士与北爱尔兰,这种豁免通常以“宽恕函”的方式来获得。在苏格兰,虽然没有宽恕函制度,但OFT会将与其合作的个人情况向苏格兰检察总长汇报,检察总长在决定是否提起公诉时会考虑这些因素。OFT认为,许多雇员实际上不需要豁免申请,这些人包括没有涉及卡特尔安排的经理或董事,他们在意识到或已经发现卡特尔的存在后,将采取措施终止卡特尔并且向OFT汇报。那些已经参与了卡特尔活动的雇员将有遭受刑事指控的较大风险,因此应该考虑申请豁免。OFT将这种雇员分为三类:第一类雇员他们仅在外围参与卡特尔活动,OFT可能不会采取措施来指控这些个人;第二类雇员他们比较多地参与了卡特尔活动但在早期阶段就自愿与OFT合作,这类雇员不可能面临刑事指控;第三类雇员他们虽然没有像主要领导与煽动者一样完全参与了卡特尔活动,但是他们有时在很长一段时期参与了卡特尔活动,这些人需要获得“宽恕函”以免除刑事指控的可能性。这三类雇员不包括卡特尔的主要领导者和煽动者,他们没有权利获得“宽恕函”。[48]
  OFT已经公布了《卡特尔犯罪:对个人发出“宽恕函”指南》,该指南规定了获得 “宽恕函”的条件与程序。指南规定,那些寻求免于刑事指控的个人必须满足下列条件:1.承认参与卡特尔犯罪活动;2.向OFT提供所有涉及卡特尔存在和活动的信息、资料和可以获得的其它证据;3.在OFT调查期间提供持续的和完全的合作直至刑事程序结束;4.没有采取措施强迫其他企业参与卡特尔活动;5.在揭露卡特尔活动后除应OFT要求外没有进一步参与卡特尔活动。然而,符合所有条件的个人并不必然都能获得“宽恕函”,因为如果OFT相信它已经有足够的证据或者正在收集足够证据的过程中,凭它所掌握的证据可以成功地对于一个人提起刑事指控,那么OFT就不会对该符合条件的人发出“宽恕函”。[49]
  一个需要获得“宽恕函”的个人应向OFT的卡特尔调查主任提出申请。这种申请可以由律师代为提出,也可以由公司代表雇员、董事、前雇员和前董事向OFT提出。当接到申请后,OFT会给予是否准备授予“宽恕函”的初步指示。如果准备给予,那么它将会见申请者。在会见中得到的信息将不会在刑事程序中用来指控个人(申请者)。会见后,如果OFT确信申请者符合相关条件并且没有“宽恕函”很可能遭到刑事指控,这时,OFT会发出“宽恕函”。[50]
  (五)OFT调查卡特尔犯罪的权力
  如果OFT有合理理由怀疑卡特尔犯罪的存在,就可以发动刑事调查程序。是否存在“合理的理由”是一种客观判断,它取决于OFT所获得的信息。这类信息包括雇员、前雇员或前卡特尔成员的陈述、表明秘密卡特尔协议存在的信件、企业或个人向OFT申请宽恕函时提供的情报等。[51]
  法令第192-202条对OFT的刑事调查权力作了规定。OFT的这种调查权力非常强大,既包括传统的审问权、进入权、搜查权、查封权(这些权力OFT根据《1998年竞争法》第26-28条的规定在民事调查程序中也享有),也包括在建筑物中安置监视装置等更为引人注目的新权力。《哈蒙德-彭罗斯报告》认为,OFT根据《1998年竞争法》所享有的调查权力对于收集支持刑事指控的材料是不够的,因此必须强化OFT的调查权力。报告还提到,调查者在调查时应遵守刑事司法制度所要求的一切法律程序,只有这样才可以确保调查所获得的证据被用来证明符合刑事标准的犯罪——排除合理的怀疑。[52]
  1.审问权。依法令第193条和194条的规定,OFT有审问的权力。在调查中,OFT有权要求被调查者回答问题、提供信息及与调查有关的指定的文件。这种权力可以适用于调查中的人,也可以适用于其他OFT有理由相信其拥有相关信息的人。只有在法律上有职业特权的人才可以拒绝向调查者披露信息。在调查时,OFT必须向被调查者发出书面通知(Notice in writing)。该书面通知应说明调查的主题、目的以及因审问中的违法行为所要承担的刑事责任。通知可以规定信息或文件提供的时间和地点、也可以要求一个人参与面谈来回答与调查有关的任何问题。参与面谈、回答所有的问题均是强制性的,被调查者没有保持沉默的权利。然而,任何强制性获得的陈述不能用来指控作出陈述的个人,除非:(1)该刑事指控是基于法令第201条的指控,这种犯罪涉及调查中作出错误或引人误解的陈述;(2)该个人因其他犯罪行为受到指控。如果被调查者提供了指定的文件,OFT可以复制或摘录文件、可以要求提供文件的人对所提供的文件作出解释。如果被调查者不能提供或不能完全提供所指定的文件,那么OFT可以要求被调查者说明他所知道的文件在哪里。


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