结论:引导与规制
民间融资作为既存的一种资金流通和使用方式,现阶段具有法定银行业金融机构融资过程中不可替代的优势和魅力之处。一方面,民间融资具有一定的优化资源配置功能。由于债权法律关系双方联系较为紧密,便利了对投资项目的优选,并对债务人及其资金标的的使用情况可得到实时监督,加强风险控制,有效减少了法定融资渠道中所要支付的信息成本。同时,民间融资形成了与正规金融的互补效应。在间接融资比重过高的情况下,民间融资不仅优化了融资结构,提高直接融资的比重,为中小民营企业、县域经济融资另辟蹊径,还可以减轻中小民营企业对银行的信贷压力,转移与分散银行的信贷风险,有效减少了银行坏帐和呆帐的发生。但不能忽视民间融资的负面效应的存在。民间融资固有的脱离市场信息自发性的缺陷,在一定程度上削弱了宏观调控的效果,同时也加剧了金融风险引发的可能性。
民间融资中,特别是民间合会的运作中,已经为其融资的合法化运行提供了理论基础和实践基础,而在当事的法律关系主体间产生了类法的约束力,各方依据契约履行彼此的义务,享有事先约定的权利。应当说,其习惯的类法性已经得以在成员中彰显并有效维系。然而在倒会等问题出现时,由于其终究仅为类法而非实法,故而存在有不产生有效法律救济的缺陷,故而受不利益契约人转向自力救济,引发社会金融和治安动荡就在情理之中。
因而在融资环境趋向复杂的背景下,及时为民间合法融资形式正名,为融资者提供坚固后盾即政府须为一大要事。法的基本功能就是改变激励因素,对法未明定的融资形式赋予法律适格,一方面可以鼓励民众合法的民间融资,对社会福利的发展大有裨益,另一方面,法律确认了一部分法律适格的融资规范,必然对非法的融资形式予以惩戒和人为排斥,也会引导市场通过理性选择,保持稳健的运行。一部法律的主要长处和力量就在于,惩罚附着于法律[32],通过法定之为与不为来做到从一开始把权利分派给最珍视它的使用者,以避免纠正性交易的费用[33],适应社会财富追求最大化的目标。为促进民间融资健康发展,摆在众人面前的是有效解决引导和规制的问题。融资当然具有风险性,谋求资金最优化利用促使人们在决策选择上不能一看到风险问题就一关了之。对于民事立法者来说,了解多数交易大众正在做什么远更为重要。
在引导和规制民间资本的进程中,我国的台湾地区走在了实践的前列,并已通过合会契约典型化措施明确了亟待解决的市场融资命题,明立民间融资合法化的大纛,力促经济的增长[34]。笔者以为,可以借鉴台湾地区的合会法典化经验,对社会现存的民间融资进行调查论证,使长期早已具有习惯法色彩的合会运作等大众融资规则通过有效法律的改造,及早使有益的民间融资形式摆脱“合理不合法”之尴尬,也为打击非法的民间金融形式提供稳定的法律基础。易言之,法定的融资规范,其功能在于节省交易之成本或指导交易。融资形式的有名化可使人们不必消耗成本在各种必要之点和非必要之点的约定上,只须以“法定”的权利义务分配为基础,再作加减即可;人们对此交易规则,抑或认同,抑或排斥,排斥者只消回避,认同者依其需求和能力,倾力参与。对于社会来说,司法裁判者有据可依,便提高了裁判的可预见性,对于诸如合会等民间融资形式存续与运作中可能出现之争议,由于有了成文之规则,即可预见诉诸法律的后果;反作用于融资参与者,其也能颇为容易的计算出违约和防止违约的成本,构建自主的交易空间[35]。
依照合法化之融资规程,走依法引导之路,即法典赋予的“从既有的法律规范中获取抽象的法律判断”[36]的任务,对于具体的民间融资行为及其合法性判断与适用法律,“是急需的部分,拉近,整合”[37]。在此,应当依法明确界定非法吸收公众存款、利用民间融资非法聚集金融风险的行为,使之分离于合法的民间借贷、合会组织形式;积极引导民间融资公证登记,规范民间融资合法经营,逐步将民间融资纳入到市场机制和有效竞争环境中。同时加强对民间融资监管约束,一方面使得国家及时了解民间资本的流动,另一方面,及时对非法融资渠道予以干预和打击,提高维持民间资本市场清洁之效率。从而在引导民间融资、规制民间融资的行为下,确认合法融资渠道和排除非法民间筹资并行下,保护资金供求双方的合法利益,促进市场有法可依,要求市场有法必依而良性发展。
【注释】 详见关于地下金融的专题,http://finance.sina.com.cn/nz/dxjr。 同上 可参见苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,社会科学文献出版社 2002年版,第 172 页。转引自黄霞:“台湾‘合会’制度之变迁”,http://www.firstlight.cn/book/fd01590.pdf。
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