论中国封闭性法制传统-法搜-中国法律信息搜索网

　　五、法制嬗变期：传统与当代的碰撞
　　近代之后，中国的社会形态和制度结构进入嬗变期，整个人为封闭的社会系统被迫向外开启，许多政治经济制度接受了兴废变革。特有的封闭性结构也随之异化，进入了法制现代化时代。自五四以来，国人可以说是彻底地、完全地、整体地反传统，这是中国在法律现代化的过程中特有的现象。近现代国人所为的，正是力图主要依据罗马大陆法系的法律制度模式，来改造传统中国社会。而作为影响国人千百年的强大法制体系，形式上虽逐渐被排斥和销毁，但是更多的成为一种法律社会文化，作为潜意识而渗入人们的血液中。即是说，法律制度本身和法制文化传统之间发生了分离。
　　中国当前法律基本制度继受和移植来源为西方，其"并不是土生土长的，而制度背后的那套思想观念、行为却是千百年来民族文化的一部分，有其深厚的根基，决不是一种政治或一种社会力量在短时间内可以改变或清除的。"[29] 诚如学者而言，那些长期被实践证明对人类福利意义重大的社会制度，虽然都是人类行为的产物，但绝不是人类设计的产物[30]。"尽管中国人引进西方法律制度已有近百年的历史，但是透过他们的言行举止不难察觉，实际上存在着另外一套独特的行为准则。" [31]古代中国特有的法制结构与特殊地缘政治国家运作衔接，这种体制随着时代的进步而内化为一种文化，表现了社会调整关系的某些共性，也是历史的珍贵沉积，不能也无法做到彻底抛弃。
　　近几十年来，经济的对外开放程度不断提高国人有目共睹，人口的流动程度也不断加快，经济主体之间的人身依附性大大削弱。随着经济的开放加深，人们的思想观念也发生了巨大变化，民主意识深入人心，政治生活的社会监督机制也得以有效建立。法制体系也更为开放，积极借鉴吸纳各国的优良法律设计，制度与理论均得到极大程度的丰富和完善。然而，法律的适用效果并没有充分达到预期。究其因还在于传统法制文化思维的社会引力：1)在经济社会层面，不当的趋利动机，人为设置的地区封闭性保护，促成潜意识形态下的传统法制观在地方法制构建中发挥作用，造成行政乃至规章立法中出现地域局部混乱；2)在道德社会层面，重视家庭的人伦礼教观依然使得人际联系表现紧密，人们保留有对社会的道德评价的深切顾虑，厌讼依然有广大的市场。即使诉诸法律，也希望通过人际的便利性来定分止争。在解决争端的成本衡量中，单纯依靠法律路径还时常处于劣势；3)在权力社会层面，权力和法的衍生关系并没有在全民中理顺，权尊于法的观念长久存在，缺乏良好的适法土壤，法律的合法合理性之适用效果令人堪忧；4)在法律制度自为的社会中，由于现代法大多来源于西方法制精华，瞬时剥离了对传统的继承性，对民众产生的吸引力更多的似乎在于对外界知识视野开阔的需要。真正适用的认同度缺乏对待自我文化般的热情。
　　客观的说，封闭性法制传统作为一种深层次的文化意识长时期生存，一方面符合中国传承儒家文化背景定义下社会意识的发展规律，同时也与中国还处于转型时期的社会背景息息相关，决定了其不能瞬间消亡。对待古代法的法制传统，取决于人们能否正确予以认识和利用。五四运动之新，很大程度上在于其反对前新民主主义文化的彻底性，但也造就了国人对传统文化的一种鄙夷的态度，而人们又不自觉的在社会生活中受到传统思维的影响，只是未予正名罢了。同理在法治层面，法律现代化回避了许多传统的东西，而忽视了其作为常量存在，势必造成许多困境和窘况。如同在否定的观念下，礼法结合、以德促使民众"有耻且格"[32]的特有传统法制调整思维的退弃，给国人的处事行为准则平台留下了巨大空白，信用缺失、道德滑坡接踵而至，破坏了原先通过封闭法制文化可以维持的和谐，导致人们被迫选择反向预设"恶"的理性谨慎，使得社会处于恶性的、缺乏充分信任度的法治状态。
　　六、结语
　　笔者并无力设想中国营造法治之路，所需要指出的是产生今日法治进程的诸多尴尬，症结许在于国人对待法制传统、对待本土资源的态度出了问题。传统并不意味着腐朽、落后，而是历史和文化的沉积，只能更新而无法铲除。只有客观认识古代法传统对今日中国社会之利弊，借鉴和继承传统中国天法伦理的精华后，形成"中西合璧"之法治模式，以其温馨和理性兼具，或许更易为国人所接受[33]。
【注释】E•希尔斯：《论传统》，傅铿等译 .上海：上海人民出版社1991年版，第15页。
刘旺洪：“中国法制现代化的理性反思”.《比较法研究》1994年第2期，第197-204页。
徐淑芬：“论法律传统在法律现代化过程中的作用”.中国法学网：
http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=13677，2005-12-27。
刘璐等：“中国古代法的封闭性特点”.安顺师范高等专科学校学报2003年3月第5卷第1期，第74-77页。
参同注。
叶敦平主编：《马克思主义哲学原理》.北京：高等教育出版社2003年版，第59页。
参见注。
庄伟燕：《人法合治与混合法》.广州：广东高等教育出版社2003年版，第31-37页。
以福建泉州的兴衰为例，自西晋到隋唐，唐末农民起义时，起义军自福州南下广州，也没有进泉州城；五代时，泉州也一直处于相对和平的环境。数百年的建设造就了泉州在宋元时代的高度繁荣，侨居泉州的外商数以万计。但元末大动乱使得泉州地区也遭洗劫，出现“烽火连天暗锋镝，遗骸遍地飞鸟鸢”的凄凉景象。阿拉伯、波斯商人纷纷从这里离去。这个曾与亚历山大齐名的世界著名港城，从此失去了昔日的繁华和光辉。这说明，在中国封建社会里很少有能够逃脱周期性大动乱打击的经济中心。有时逃过了一次两次，但未必能有第三次的幸运。
刘小艳：“封闭与开放－中西文化比较研究(一)”.邵阳学院学报(社会科学版)2003年第1期，第85-86页。
金观涛等：《兴盛与危机－论中国封建社会的超稳定结构》. 长沙：湖南人民出版社1984年版，第24页。
张基奎：“中国古代家族法散论”.福建法学网：
http://www.law.fj.cn/Article/ArticleShow.asp?ArticleID=768，2005-11-30。
孔子作为“无讼”观的奠基人，在《论语•颜渊》中将之表述为“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”类似的，诸如宋人在《戒讼录》中以歌谣的形式来劝戒人们勿轻于涉讼：“些小言辞莫若休，不须经县与经州，衙头府邸陪茶酒，赢得猫儿卖了牛。”
同注，第17-19页。
《荀子•议兵》。
K.茨威克特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译.北京：法律出版社2003年版，第112页。
《礼记•中庸》。
《荀子•王治》。
范忠信：“中华法系的亲伦精神―以西方法系的市民精神为参照系来认识”.《南京大学法律评论》1999年春季号。
例如，西汉元始2年（公元2年），全国人口约5959万，官员132805人，仅占人口的0.22%；东汉永寿4年（公元157年），全国人口约5649万，官员152986人，占人口的0.27%；唐天宝15年（公元755年），人口达5292万，有官员368668人，占人口的0.7%；明宪宗成化10年（公元1474年），人口近6185万，官员数达8万人，占人口的0.13%。以上数字来源于翦伯赞：“论中国古代的封建社会”. 翦伯赞：《历史问题论丛》.北京：人民出版社1962年版，第102页。
朱勇：“清代宗族法研究”. 杨玉圣总主编：《中国人文社会科学博士硕士文库•法学卷（下）》.杭州：浙江教育出版社1999年版，第962页。
张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第二版 .北京：法律出版社2005年版，第198页。
同前注，第198页。
同前注，第201页。
参见注第6章“历史的奇观－超稳定系统”，第67-88页。
古代历史中不乏力主革新之人，但是出发点大多是调和封建统治集团内部的利益冲突。在封建经济孕育出资本主义萌芽之后，出现了进步思想家要求民主的启蒙思潮。如明末李贽主张“天下无一人不生知”“圣人不曾高，众人不曾低”，都欲从根本上反对等级特权，代表了市民要求和观点。这些人被视为社会的“异端”，著作不断遭到焚毁。见游国恩等主编：《中国文学史》，第四卷.北京：人民文学出版社1982年版，第141-142页。
同注，第50页。
《荀子•劝学》提到一个故事，说南方有种名为蒙鸠的鸟，用羽毛做窠，又用发丝精细地编织起来。但它的鸟巢却托在芦苇穗上。有一天大风吹起，苇折窠坠，鸟蛋打破，幼鸟全都跌死了。
梁治平：《新波斯人信札》.贵阳：贵州人民出版社1987年版，第15-16页。
哈耶克语(the results of human action but not of human design)，转引自，同注。
同注。
《论语•为政》：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻。导之以德，齐之以礼，有耻且格”。
范忠信：“中西伦理合璧与法治模式的中国特色”].《法商研究》1999年第2期，第9-22页。