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当然，客观地说，软法也存在着不足。有学者把反对在欧盟中运用软法的理由总结为：第一，不够明确和清晰，无法提供可预期性和可靠的行动框架；第二，欧盟条约中明文宣示的那些硬性规定只有同样硬的规定才能够加以补足，从而促进社会目标的实现；第三，在欧盟的范围内，软法无法摆脱各个国家独自将社会政策推行到底；第四，软法不具有任何实际效果，只是偷偷摸摸地扩大欧盟制定硬法的权限的策略；第五，软法虽然是用于实现一定效果的机制，但是回避了正式的责任制度；第六，软法损害了欧盟的合法性，因为它产生了预期但却无法改变什么。[60]
（三）混合理论：软法和硬法关系最新界定
就前面已经提及的软法与硬法的关系，这里再予以进一步的说明。为此，有必要引入功能主义的视角。有学者将软法的功能概括为三种：[61]一种是“前法律的功能”（a pre-law function），这种软法指的是那种预备性和资料性的文件；一种是“后法律的功能”（a post-law function），这种软法指的是解释性和决策性的文件；一种是“与法律并行的功能”（a para-law function），这种软法指的是指挥性的文件（steering documents）。这种对软法的功能分类对于软法和硬法的关系提供了有益的启示。二者的第一种关系是，软法着眼于未来硬法的通过，是硬法形成之前的阶段；第二种关系是，软法是硬法的临时替代品；第三种关系是，软法是硬法的永久性替代品。这样一种软法和硬法的关系，也就为我们勾勒出软法在整个法律秩序中的结构框架。
软法和硬法的关系之辩促使有的学者试图超越软法与硬法这一区分本身，寻求一种将二者结合在一起的综合理论。这种理论认识到在现实很多的政策领域中，软法和硬法作为有意识构设的结果会同时出现，或者同一制度无意地以两种路线实现同一个目标。因此，软法不是一个退而求其次的解决方案或者通向硬法之路的一个中间站，而是一种可取的替代性选择方案。软法和硬法合成（Synthesis）的趋向是形成一种硬软法理论（Hard and Soft Law ），[62]而不只是硬法和软法（Hard Law and Soft Law）。虽然语义上差别并不大，但是这种研究的视角更多是侧重于二者在实现共同目标中的作用。
因此，应当克服硬法和软法二者只能选其一的理念。[63]近来，围绕欧盟立法和OMC展开的争论实际上就是硬法和软法之争。硬法和软法两种方法并非互不兼容，实际上决策者们也已经意识到了这一问题。欧盟大会关于OMC的一份报告中指出：“OMC是一种整合工具。对于同一个主题……，能够与欧共体的其他行为结合在一起，包括传统的立法行为。”[64]硬法和软法组成混合体最明显的例证是在欧洲环境法领域。与其他的政策领域相比，欧盟在环境法领域中拥有相当大的立法权力，也就具有较强的硬法手段，但是欧盟仍然部分选用像OMC一样的机制，这也从侧面表明了其完全意识到软法的功用，当二者存在互补的时候就把软法和硬法结合起来，对不同的问题适用不同的模式。[65]
三、软法、合作治理与新行政法
法律学者很少讨论治理，其原因或许有很多，治理的含义多样且复杂当属其中之一。[66] 软法为法律学者研究复杂的治理提供了一个可选择的切入点。更为重要的是有助于学术研究视野和研究态度的转变。软法的研究将法学研究的视角放宽，将更多的社会规范纳入了研究的范围，同时软法研究又将视角拉长，将规范形成过程中的价值冲突和协商对话纳入了研究的范围。软法的研究突破了所谓的法律中心主义，即把国家作为法律制定和执行的主要渊源。但如果从实现秩序的规则角度考虑，法律显然不是唯一可以带来秩序的规则，“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造成一个法律更多但秩序更少的世界。”[67]这种偏离传统法律观念的倾向，被认为是和法律多元主义思想学派有关，而且很多改革的建议也是根据法律多元主义学派提出的。[68]
无论这种学术传统可以追溯到哪里，出于作者本身的学术旨趣，我们更关注公共治理领域中软法以及其所体现的合作治理精神对于公法，特别是行政法的意义。
通过对软法研究的梳理，我们可以看到，在公共治理的语境之下，实现治理目标的手段已经不再是，准确地说不全部是命令和控制式的管制方式，而是强调公共主体与私人主体之间的对话、协商并进而协作，从而通过多种治理手段共同实现治理目标的过程。因此，治理强调的不是国家与个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的合作，特别是公共权力主体、社会组织和利害关系人之间的合作。因此，可以说这样的公共治理模式是合作治理模式，而这样的国家则是合作国家。[69]合作治理具有如下几个方面的特征：[70]第一，结果导向，以解决问题为目标。第二，利害相关人参与决策过程的所有阶段。第三，渐进式的决策过程。第四，超越传统公私划分的责任机制。第五，灵活而充实的行政机关。
就行政法的发展经验来看，传统行政法虽然已经关注到了非政府一方在行使行政职权过程中的作用，但通常是作为授权或者委托的问题加以处理的。由于行政法将行政机关和相对人之间的关系看作是对抗性的，根据法治理念的要求，行政法的主要任务主要是为了保障行政权力的负责任行使，因此整个行政法的体系往往都是围绕着设计约束行政行为的不同机制来加以组织的。而即使在更强调行政法工具性价值的行政法体系中，往往也是围绕着行政机关本身来加以组织的。无论是强调行政国家的正当性还是强调行政权的积极行使，都无法给予治理的共同性以足够的关注。[71]
因此，在这种合作治理的模式之下，行政法一方面应当促进公私之间的合作，推动实现更好的管制效果；另一方面，必须保证这种治理模式的法律责任和政治合法性的问题。具体来说，行政机关在这一过程当中应当有能力促成各种形式的合作，从而实现最佳的管制效果，并且将合作的风险降到最低。这就需要行政法的机制和制度设计保持一定的灵活性，防止过于刚性以至于僵化，无论对行政程序还是司法审查的要求都是如此；同时，需要关注治理中的实际问题以及不同制度对于解决这些问题的可行性。另一方面，行政法必须关注在合作治理过程中出现的制度安排的合法性和正当性，合作治理的安排无论参与程度有多高，毕竟不能取代民主制度本身。对于合作治理的过程而言，则不仅包括制度合法性和正当性的要求有哪些，还包括合作治理的模式如何符合这些要求，其中不仅仅是公共权力主体，也包括私人主体的责任问题。具体到软法，其有效性和正当性也是需要进一步研究的两个问题。就本文而言，指出这些已经足够了，这里不再赘述。
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