3. 结论
按以上的财产权的保护范围的学说,那么我们可以认定基本法不仅仅保护具有金钱价值的财产权在私法上的主体权利,还保护具有金钱价值的在公法上的财产地位(Vermoegensposition)。当然,与Scholler-Eder在《最高法院
宪法判例案例与解析》(Faelle und Loesungen – nach hoechstrichterlichen Entscheidungen)中讲到的那样,是受到具有
宪法所有权概念的制宪特征的限制。澳门的基本法第6条和第103条保护的不仅仅是私人和法人财产的所有权[28],还有它的取得、使用、处置和继承的权利。因为所有人不但有自由地拥有财产,而且也有自由处分自己的财产。除了这个积极的自由,也有消极的自由,也即有自由不拥有财产与不处分财产。但是,在法理上一般认为:作用于物的行动或被物所作用,就并不是被基本法第6条和第103条所保护的对象,比如,阅读已买到手的一本法律专著或者是驾驶已购买的轿车。那么这种阅读与开车是对已拥有的一种物的使用,但是更多的是行使一种自由地不受阻碍地在公共书店获得法律知识的权利,以及自由地按交通规则行驶的权利,它更多地涉及到它的社会功能,因而它受到行动自由权(Allgemeine Handlungsfreiheit)的保护,而不是财产权的保护。[29]进一步说, 这种权利可以保护的范围还有:所有者有权在行政与司法程序[30]中来代表其所有者的利益,面对其它的私法主体来追求并实现其利益。
(二)是征用抑或涉及财产权的限制条款?
1、区分的必要性
在财产权保护的范围明确以后,就需要界定触及这种保护范围的法律与行政法规的性质。这里需要区分是征用(Enteignung)抑或是带有限制内容的条款。征用(Enteignung)是以完全或部分没收所有权为目的的国家措施[31]。而带有限制内容的条款是法律规定此权利时本身所附带的,也即没有绝对的权利。因为财产权的行使需符合社会公共利益,权利条款需带有限制内容的条款。可以说,征用(可分为法律征用与行政征用)是从外部触及财产权利,而带有限制内容的条款是从内部限制权利。与带有限制内容的条款相反,征用必须是具体(konkret)的而不能是抽象的(abstrakt);征用必须是个体的(individuell)而不能是总体的(generell);征用必须是征收(entzieht)而不是使其保持原状(belaesst)。表面上,完全的征用与带有限制内容的条款的没有什么区分的问题,但是如果出现了部分的征用(teilweise Enteignung)时,界定的必要性就出现了。比如,如果按照法律的规定,需要抽走地下水,一块具有所有权的土地的地下水被抽走了,那么这块地的所有人仍然还具有所有人的身份。但是问题出现了:随着地下水的抽走,这时这种抽走地下水所依据的法律是对财产权的限制,也即是对土地所有人的所有权的内容的一种新的限制?抑或这仅仅涉及的是部分的征用?征用还是对所有权的限制条款的标准是不一样的。如果法律问题解决的标准不一样,其最后的逻辑后果也会有问题。因而,如何区分征用与内容的限制条款就成了解决问题的关键。
2、 区分的理论
从比较法的角度[32]去观察, 世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的,是相似的。假设暂时不论述法典注释学派(“École exégétique”)的观点,以及假设在区域内尚没有成熟的方案时,那么在涉及解决实际问题的意义与正当性时,就不能仅仅局限于区域内,实际的法律问题却有多种不同的解决方法,这些方法又有不同的价值基础,这些建立在不同价值基础以及不同的技术上的判例、学理与立法,均储存在世界各国的“法律答案库”中。我们先从大陆法系的德国的答案库中来找寻解决的方案。我们在德国的最高联邦法院与最高行政法院的判例中发现两种区别的理论:
1)、“特别牺牲理论”(Sonderopfertheorie)
此理论也可称为“修正的个别处分理论”(modifizierte Einzelakttheorie。此理论是由德国最高联邦法院(BGH)在参照了以往的理论[33]与判例而形成的:按照此理论的核心意思,如果一个来之于公权力的国家措施(staatliche Massnahmen)让单个人或少数的一类人遭到损失,也就是使单个人或少数的一类人的利益为公共利益牺牲,那么这样的国家措施可被认定为征用而不是一种对此权利的限制的条款[34]。
2)、“严重性理论”(Schweretheorie)
德国的最高行政法院(BverwG)不同意“特别牺牲理论”,他们制定了自己的“严重性理论”[35]。此理论也被称为“苛求性理论”(Zumutkeitstheorie)。按照此理论的核心意思,如果一个来之于公权力的国家的措施,从实体上来看,具备了特别严重(besondere Schwere)和影响巨大(besondere Tragweite)的侵犯性质,而这种侵犯对于侵犯的涉及者而言是不可苛求(unzumutbar)或者这种侵犯对他们是不可忍受的,那么这种国家措施可被认定为征用,而不是一种对权利的合法限制的条款。
两种理论互相有偏重,因而在此意义上,在一定案例中会有一定的争议:
在“特别牺牲理论”(Sonderopfertheorie)中,虽然同种类中的所有人均涉及到了,但是仅仅是少数人的财产被征用,相对于其它所有的人而言,这儿涉及了部分征用(teiweise Enteignung)。这儿有可能触及到平等权利的保护。比如:在一个城市中,因有大量的大学生需要租房,一个法规规定,所有空置的房子由政府强制租给学生,但是仅规定是在一定年限前建造的房子才可以强制出租。作为一个实质性的理由是:那些在一定年限前造的房子有土地登记证。当然,其背后也隐含着一个利益问题,也即:如果所有的房子均强制出租的话,这城市的财政就会出现困境。这样是否存在一个不公平的问题。在德国的基本法第3条中规定了平等权,在澳门的基本法第25条中也规定了平等权。虽然不同的情况相同对待是一种不公平。同样,相同的情况不同对待也是一种不公平。那么既然此法规涉及所有的房子所有者,那么部分的征用对其他的房子所有者是否公平呢?当然在论述平等权的法理上,关键是需要有一个合法的实质性的理由,来证明为什么要如此对待,这样平等权就不会被违反。而“严重性理论”(Schweretheorie)如何在具体情况中来把握“严重性”以及在给相关的法官更多的判决上的自由上显然还有争议。
但是两者的出发点是相同的,即在解决财产私有权与公共利益的对立问题发生难以解决的争议时,以公共利益优先。比如,一个财产所有者必须忍受因为公共交通的需要而作业的公共交通企业的干扰声。高速公路旁的居民必须忍受汽车的噪音等等。
综上所述,两种理论的结论都是:只要来之于公权力的国家的措施没有特别的牺牲(Sonderopfer)和没有特别严重(besondere Schwere)和没有影响巨大(besondere Tragweite)的侵犯性质,那么这种国家的措施就是一种对财产权的限制,而不是一种征用。两种理论实际上在区分标准上并没有大的区别。对于我们上述需要解决的部分征用的情况,我们就可以用这个理论来回答。比如,随着地下水的抽走,这时这种抽走地下水所依据的法律是对财产权的限制?抑或这仅仅涉及的是部分的征用?如果抽走地下水,对于财产所有者而言具有特别严重的侵犯性质或者使财产所有者成为特别的牺牲者,那么这就成为征用,反之即是对所有者的限制。