事实上,涉及上述两种主流理论外,还有其它的三种相关理论:
第一个:“与情势相连的理论”(Theorie der Situationgebundenheit)。按照这个理论,所有者的客体的情势与国家的措施在一定意义上极为相近,以至于一个理智的财产所有者在国家措施进行时一定会照办。比如:颁布一个法律规定,所有的靠海的土地所有者都须建有一个拦海堤坝。在此,你不想作也得做,因而它被认为,不是一个征用,而是对所有权的限制。
第二个:“功能合适运用理论”(Theorie der funktiongerechten Verwendung)。按照此理论所有者的客体的功能与国家的措施在一定意义上极为相近,以至于一个理智的财产所有者在国家措施进行时一定会照办。比如:颁布一个法律规定,所有的排发污染气体的烟囱必须装上过滤器。在此,你不想作也得做,因而它被认为,不是一个征用,而是对所有权的限制。
第三个:“目的异化理论”(Theorie von der Zweckentfremdung)。按照此理论所有者的客体按照国家的措施,全部或部分地服务于公共目的。比如,颁布一个法律规定,所有的大于1000平方米的私人花园,在周末改为这个城市所有居民的烧烤地方。那么这种做法就会是一种征用,如果被否定,那么涉及的是一个对所有权限制。
3、结论
事实上,当我们依据判例中的“特别牺牲理论”(Sonderopfertheorie)和“严重性理论”(Schweretheorie)时,区分征用还是限制条款的问题就已经解决。所以,“特别牺牲理论”(Sonderopfertheorie)和“严重性理论”(Schweretheorie)之间的争议,对于我们区分的问题已没有特别的实际意义了。因为这种理论的争议的结果,对于我们逻辑上解决上述区分征用还是限制条款的问题已不会产生不同的结果,因而这种“特别牺牲理论”和“严重性理论”之间争议在问题的解决上或者在判例上就没有必要了,因为结论最终也是一致的。当然,这种争议和对其他理论的探讨在学理的教条上与文献的收集上有其法理上的基础意义与学术上的必要性,也许对将来的判决会产生影响,但是至少在目前,在逻辑地解决区分的问题时,是没有必要了,所以我们在此不再对这些理论进行进一步的分析与研究。
按上述标准判断,如果结果是征用,那么就需要审核征用赖以依据的措施是来自于立法机关还是行政机关;如果结果是涉及带有限制权利的措施,那么就要审核限制赖以依据的措施是来自于立法机关还是行政机关。
三、基本法第6条和第103条第1款是否受到侵犯?
原则上,由于财产权规定在高一级的基本法中,所以在法理上,原则上低一级的法律与行政法规是不能对它的核心内容加以损害的[36]。但是在
宪法法理上,法律也可以限制这种基本权利[37]。所以,对于基本权利是否受到非法侵犯的问题需要进行审核。按照上述来至于立法、行政行为引发的征用与限制的可能结果,我们至少可以从四个方面去审核。
(一)、可能的途径
从可能性角度,至少可分两大类,四种可能性:
第一类是涉及带有限制内容的法律条款。其中,是否非法限制了基本法第6条与第103条第1款的财产权就有有两种可能:
1)、财产权的限制与行使财产权的义务受到法律的规范;
2)、财产权的限制与行使财产权的义务,受到以法律为依据的具体行政法令或行政批示等的规范
第二类是涉及合法或非法征收,也有两种可能:
1)、依据法律征收(Legalenteignung)
2)、依据具体行政法规等的行政征收(Administrativenteignung)
上述的两大类(四种可能性)均需要进行审核,以防止来自于立法与行政对财产权的非法限制与对私人财产权的非法征用。当然,现代的宪法学与立法也注意到对判决的审查。比如,实力优势的私人可以妨碍他人行使基本权利,或者私人间订立限制基本权利的协议,基本法除了介入国家公权力对公民的基本权利侵犯外(称为防卫权Abwehrrechte),通常还可以在用尽救济的情况下,介入私人与私人的关系,以保护其基本权利(称为第三者效力Drittwirkung der Grundrechte)[38]。如果法院对这种私人间的基本权利做出错误地判决,那么可能违反保护基本权利的立法要求,它因而就可能被审查[39]。当然,我们这儿不讨论判例可能违反基本法中基本权利的问题。
(二)、审查限制权利的法律或行政法规是否合法
我们先审核第一类:即,涉及带有限制内容的法律条款 – Inhalt-und Schranken bestimmungen)。这种限制型的法规是否侵犯了基本法第6条与第103条第1款第1分句所保护的财产权,它取决于是否非法地触及了这种权利的界限,也就是不包括合法地触及这种界限。而首先需要检验的是这种权利是否能够被限制。有些权利,比如,法律面前人人平等不能在基本法中规定可以由法律加以限制。又如人的尊严不可侵犯、尊重人的尊严是一切国家权力的义务,这个尊严不可侵犯的人权,一般不会在基本法中去规定可以由法律加以限制。如果是私人财产权,那么就可以用法律或依据法律的行政法规加以限制。如果可以限制,那么限制的法律或行政法规是否存在,也即是否已被废除或者尚未出台,以及它是否已在实体意义上被具体化了(Konkretisierbarkeit durch Gesetz im materiellen Sinne)。
我们先讨论带有限制内容的法律,而不是行政法规。法律往往是行政法规的基础法。如果这样的法律是存在的、其内容是具体化的,那么就必须检验法律中涉及的财产权利限制的具体条款是否合法。而这种检验首先包括程序上的检验:包括这个法律在颁布时是否有程序上的错误,例如,是否由有权利颁布法律的立法机构在正确的程序中立法,并加以颁布;它在形式上有否瑕疵。除此之外,,也即在做了形式上的审查外,需要审核这样的带有限制内容的法律在实体上是否合法。它不能损害基本权利的实质性内容[40],并须符合法律的确定性原则。然后,也是最为重要的是必须经过“公法上的帝王原则 – 相关性原则(狭义上称为比例原则)”[41]的检验。在使用比例原则检验限制财产权的具体法律时,让我们先介绍一下由德国法学家与判例创设的比例原则的内容与适用范围,然后再看看:如何用比例原则对限制性的法律进行实质性的审查。
比例原则源于正义的请求,它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌,以得到较为合理的结果,防止过分的与错误的立法法规与行政行为,尤其是要具体斟酌公权力与公民在利益冲突状况下的失衡度。对比例原则最深入的阐述首推德国法学家鲁伯莱西特·克劳斯(Ruprecht Kraus)[42]与彼得·莱尔歇(Peter Lerche)[43]的研究, 其次是众多的德国判例也涉及其内涵。那么比例原则的内涵具体有哪些要点呢?
1.合符
宪法(Verfassungslegitimitaet)的要求
比例原则的基本前提是:一项法律或者行政法规对公民利益范围的触动,不但在目的上,而且在实现目的的手段上均要符合
宪法。
2.有效性要求(Geeignetheitsgebot)
有效性要求指此项对公民利益范围进行必要干涉时,其所使用的手段是有效的。比如有一工厂的废气对环境不利,法规规定用编织过滤网来阻止工厂排出的废气是与有效性要求背道而驰的。