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论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用

  3.必要性原则:(Erforderlichkeitsprinzip)
  此原则要求在同样可以实现符合宪法的目标的公权力的措施中,必需选择对公民利益损害最小的措施来实现国家所追求的目标。比如,在企业能通过改进机器的方法来排除污染气体时,行政当局不容许责令一家施放污染气体的企业搬迁。
  4.狭义上的比例原则(Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.)
  即使是选择对公民利益影响最小的法律手段(包括法律与行政法规及判例),其法律手段所追求的目标的价值也不能明显高于此法律手段对公民的基本权利中的保护物所造成的损害的价值。
  比例原则在符合宪法的前提下,先考察手段(法律与判例均可视为一种手段) 的有效性,再选择对公民利益最小的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌:考察此手段实现的目标价值是否过份高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害的比值。比例原则一般可分为狭义与广义之分,狭义的仅指上述提到的第四点,广义是指上述所有要点的总和。几乎所有的原则均与正义思想有关系。倘若认为比例原则归属于正义思想,那么它一定在功能与内涵上与正义思想一脉相承。正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待,以试图阻止专制与权利的滥用。“因此,习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡, …”[44]。它所显示的平衡与合法及斟酌的理性,不但涉及平等主体之间, 也适合于非平等主体之间(比如公民与国家)。因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵,即通过调节目的与手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。比例原则的适用范围非常广泛,在十八世纪末到二战之前,法学界将比例原则局限在警察法[45]上使用, 以后也用于保护个人利益不受整个行政机构的错误干涉,那时学术界普遍阐述了法律对公民的干涉是受法律本身的目的的限制[46], 以后这些原则超越行政法,用于其它部门法[47]. 司法界这时期也将此原则先适用于特别行政法,即警察法。 在法国的最高行政法院的判例中就涉及此原则[48]。也即, 警察的行政权力必须限定在任务完成的目的范围之中[49]。 以后瑞士联邦法院提到此原则,并运用于警察法判例之中[50]。在德国,这个原则的成份曾被普鲁士最高行政法院引用,即警察的行为以达到排除已存在危险的目的为限[51], 在以后的德国帝国法院司判例中,此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以外的领域,比如,刑法中的正当防卫[52],同时可用于解释民法上的问题,比如在债法中解释诚实信用[53],其中有一判例运用比例原则(相当于狭义上的比例原则)来解释违反善良风俗:“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例,(那己方为此)使用的手段就是违反善良风俗[54]”。以后此原则还运用于罢工规范。尤其,其比例与斟酌思想还运用于评判行政衡量的正确与否。二战以后,学术界将此原则引入了许多其它领域,虽然主要在公法领域(比如行政法, 刑法,刑诉法,国际法),但原则部分或全部内容被运用在其它领域,比如说企业宪法(或称为企业组织法)、罢工法、解雇保护法、民法、商法等等,在此时期,司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。
  二战以后至今,比例原则被德国最高法院与高级法院作为重要原则使用,其作用已具备象基本权利那样的地位。虽然此原则在民法判例中体现不十分明显[55],但在损害赔偿中民事庭重复了与此原则相似的“最大可能程度的保护”的思维,以此评判第三者在对德国民法第823条第1款意义上的正在运行的行业企业的侵权以及此侵权产生的损害赔偿的平衡问题[56]。刑法庭常把此原则作为法制国家的原则,常用于量刑[57]。在劳工法庭,此原则在劳工罢工法中,尤其在罢工措施运用时与“最后通牒原则“(Utima ratio Prinzip)一起作为最高原则。在解雇保护上也适用此原则。此原则也用于社会保险法,其中的比例与适当原则作为评判标准在一些判例中出现。因社会保险法至少间接地常常徘徊在公私法领域中,所以这个目前主要在公法中使用的原则与社会保险法难以分开。在联邦行政法院判例中,此原则主要用于“侵犯式行政”(Eingriffsverwaltung), 比如警察为了防止危险采取的触及公民的自由与财产的行为。也用于”补偿式行政” (Leistungsverwaltung), 一般是指社会福利,教育,健康,经济与交通事业等等。此外,在宪法法院判例中此原则更显示了其重要意义[58]。
  在了解了比例原则的含义与适用范围后,我们可以明白它是如何检验限制的法律或者行政法规。如果限制财产权的是法律,而不是行政法规等。那么,首先是目标检验,它会审核这样的法规是否符合财产权的社会义务。财产应履行义务,财产权的行使应有利于社会公共利益,这已是现代立法与司法的共识[59],在澳门的基本法中也有相应的条款。财产应履行义务与财产权的行使应有利于社会公共利益。而是否符合这样的目的,是首先需要检验的;其次,法律是否能够限制财产权,如果不能够限制此财产权,那么就不符合有效性的要求;再次,要检验是否还有比上述提及的法律更少触及私人财产权而又能够达到限制的目标的法律存在。也就是说,是否有更为温和地限制财产权的法律。第四,也是最后一点,还必须检验这同样能够达到目标的最温和的法规,在行使后所追求的利益目标,与干涉财产权后而可能造成的损害是否根本不成比例。就如同,本来限制的法律所追求的利益目标量化为30%,但是即使此限制法律是最轻微的,还是造成私人财产权的80%的损害,如此不成比例的情况就会使这种限制性的法律的干涉得不偿失,也即会在实质性地审核中被否决。从上述可以看到比例原则是怎样限制滥用公权力的,以取得平衡的正义。
  当以上的法律仅是一个行政法规所依据的法律时,也就是说,一个限制的行政法规是建立在它的基础上的话,那么还必须对这一具体的具体行政法规的合法性进行审核。与上述一样,审核也包括审核其形式上是否合法,比如:行政法规立法的主管上的审查、程序上的审查与行政法规形式上的审查;也要审核行政法规在实体上是否合法,比如,是否有合法的法律为依据。如果上述对基础法律的审核通不过,那么建立在一个不合法的法律上的行政法规,也会被否决。如果这个行政法规通过了审核,那么最后,还需要通过比例原则对这个行政法规进行审核。只有形式的与实体上的审核都成立,这样对财产权进行限制的条款就可以被认为是合法的。如果这样的限制条款是合法的,一般不会有补偿(特例除外),因为这儿涉及的是行使财产权的义务。如果是非法限制财产权,那么所涉及的是基本权利的防卫权(Abwehrechte)。如果因此使私人财产权受到侵害,那么相关的机构与人员就有可能承担行政责任,如符合刑法的犯罪要件的就需负刑事责任。
  (三)、审查征收是否合法


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