1、法律征收 ( Legalenteignung)
如果经过上述的区别理论后,我们发现是一种征用而非限制条款。那么首先我们需检验依据法律的征收在实体意义上(非程序上)的可能性,要检验现有的适用的征收法律是否存在。如果征用的法律存在,且在事实上已被征用,那么澳门基本法第6条与第103条第1款第1分句中的财产权被触及了。问题是:这个征用的法律是否侵犯了澳门基本法第6条与第103条第1款第1分句的财产私有权。由于私人财产权可以根据澳门基本法第103条第1款第2分句被征用。而这个征用的法律就是依据澳门基本法第103条第1款第2分句的法律,但是基本法容许征用的规定并不能证明此种征用的法律的本身是合法的。因而我们必须检验此征用法律的在程序上(Formell-ZVS)和实体上(Materiell)的合法性。
首先检验程序上是否合法:比如,这个法律在颁布时是否有程序上的错误?是否由有权利颁布此法律的立法机构在正确的程序中制定并加以颁布?它在形式上有否瑕疵。除此之外,需要进行实体上的审核:比如,这样的征用的法律不能是仅适用于个别的情况,它必须具有普遍的效力。其次,此征用的法律必须是确定的,而非抽象的、模糊的。再次,如上述已论述的那样,此有关征用法律必须受到比例原则的进一步的检验。比如在比例原则中的第一点(目的审核)就需审核此法律是否符合社会公共利益。因为只有符合社会公共利益方可准许征收财产[60]。又如在必要性要求的审核中,就会出现是否有更为温和的法律去达到同样可以达到的目的。一般来说,征用的法律远比征用的行政法规为少,我们一般会将此情况归纳为“征用法为例外,征用行政法为常态”(Regel-Ausnahme-Verhaeltnis)。因为大家知道,如果行政法规违反基本法的保护基本权利的条款,那么每个公民或居民有更为多的救济途径,如果是一个法律违法基本法的保护基本权利的条款,那么就必须对抗法律。这就涉及到违宪审查的问题。现代国家
宪法监督制度共有三类, 即:最高国家权力机关监督制(比如中国),司法机关监督制(比如英美)和特设机关监督制(大多数大陆法系国家,比如德国、葡国、日本、法国等等)。其中特设机关监督制是指有特设机关根据特定程序审查法律,法规及行政命令等规范性档的合宪性,并有权撤销违宪的法律,法规及行政命令等规范性档等监督制度。这类制度主要实行于大陆法系国家,并以德国为杰出代表[61]。德国的
宪法法院与立法,行政,联邦总统,参议院[62] 并列,以防权力功能的失调[63]。因它是在行使
宪法司法之中来推动法律进步的,所以
宪法法院不仅是最高一级法院,而且是其它法院所难以代替的.它是按
宪法的原则对国家权利进行国家法治式的控制,以保护
宪法并使
宪法适合新的现实。这种地位并不是其它的机构人员枵腹从公,以增加其机构的功能所能代替的。德国宪法法院应在国家的
宪法机构中行使其终审判决权,同时也应涉及国家的政治领导及国家意志形成的领域。因为后者也是宪法规范的范围。它的主要功能应体现在保护
宪法上。在澳门,随着回归,葡国的
宪法法院理应退出历史舞台,但是如果澳门的一个法律违反基本法的条款(比如有关保护基本权利的条款),那么这样的违反基本法的法律,终审法院能否撤销这个违反基本法的条款呢?回答是否定的,也即终审法院不能够撤销这样的法律或者不能够撤销这样的抽象行政行为(Abstract Administrative Act)[64],它是立法机构自己修法时才能办到,或者由
宪法法院撤销违反基本法的法规,但是我们现在没有
宪法法院。当然,问题也能通过其它的办法解决,比如,模糊地举例:通过在人大中设立特使机构解决,或者设立
宪法法法官委员会,让内地、澳门与香港等的法官参与,以及通过基本法中的相关条款的解释去寻找途径。实际上,目前在香港,出现这样的情况,问题就也不一定简单:在英美法系,最高法院(比如在香港的终审法院)也不能撤销这样的违反
宪法或基本法的法律。但是当这个具体的违法基本法的法律适用时,也即起诉时,香港一定级别的法官就能够禁止适用这个违反基本法的条款。在英美法系或者在中国香港,法官可以禁止适用这样的条款。但在大陆法系,比如在澳门,这样的权限是由
宪法法院行使的,
宪法法院的地位高于最高法院与终审法院,法官以违反基本法,而禁止适用这样的违法的法条,显然存有疑问,因为在大陆法系,判例是辅助性的,它不能很明显地与立法权与立法解释权相抗衡。因而,在实践中,一般会尽量少用征用的法律,从而使被征用的财产权利的防卫权不至于缩短(ein Verkuerzung der Abwehrmoeglichkeit des Grundrechtstraegers)。[65]
最后,如果审核的结果是:征用私人财产的法律是合法的,那么也必须给与补偿,这往往被称为“所有权价值保障”(Eigentumswertgarantie)。如果征用的法律是非法的,就需要行使基本权利的防卫权,这种往往被称为“所有权持续保障”(Eigentumsbeatndsgarantie),那么其后果可能不仅仅是赔偿的问题了。关于如何补偿的问题,澳门基本法第103条第2款作出了详细的规定。相关的具体问题,容将在下列论述。
2、行政征用(Administrativenteignung)
上述讲的是依据法律的征用,但是这往往是例外,而更多的是行政征用(Administrativenteignung)。与上述一样我们必须在形式上或程序上对征用的行政法规进行合法性审核,也需要对其进行实体上的审核。其中需要注意的是:需要确认此征用的行政法规所依赖的基础法律是否存在,这样的基础法律在程序上与实体上是否合法。然后才对征用的行政法规进行程序上与实体上的合法性的审核。如果是不合法征用,不但不能征用,而且征用行为引发的损害的就要赔偿;当然合法征用也必须补偿,但是可以征用。有关补偿规则,澳门基本法第103条第2款作出了详细的规定。补偿条款(Entschaedigungsklausel, Junktimklausel)一般需要规定补偿的方式、补偿的范围以及确定具体法规中的补偿规则是否合适(Angemessen dieser Regelung)。澳门基本法中的“征用财产的补偿应相当于该财产当时的实际价值”的内容,实际上规定了它的基本范围。而“可自由兑换,不得无故迟延支付”的内容,规定了其补偿的方式是可自由兑换的货币。实际上,一般具体的补偿规则也可在补偿法规中来规定,至少具体和合适的补偿规则(Angemessen dieser Regelung)必需包含在具体法规中。征收补偿应该是财产当时的实际利益,而非澳门民法典中第558条的损害赔偿的所失利益[66]。公法的补偿与民法的损害赔偿的额度[67]相去很远。特别需要注意的是:上述这样的征用法规必须包含合适的补偿规则。也就是说,如果在对征用的法规的实体审核中发现它没有规定合适的赔偿规则,从法理角度,这样的行政法规就是不可以认为是合法的。而且在法理上,法院原则上也没有权利按照自己的标准来确定赔偿的数目,因为这儿有可能涉及侵犯立法机构的财政立法权。这样也是为了防止政府不至于让过多的赔偿拖累,而这样的拖累却是作为有权订立财政预算法规的立法机构事先所不能预见或者事先所不能同意的。