但是，后现代主义所攻击的“现代性”其实主要只是现代主义的表达而不是西方现代的实践的历史。我们可以仍以Geertz为例。他强调一切认识只不过是像在法庭上纵横驰骋的律师，各执其说辞，而其实只不过相当于受雇的枪手，可以为其雇主杀人。无论是在法庭上还是在知识界，都没有所谓客观事实、没有绝对的真实可言。因此，Geertz全盘否定现代主义及其所谓的现代性，否定任何所谓的客观认识，强调一切认识的相对性，无论在知识界还是在法庭上都如此。但是，现代美国法庭在实践中并不简单依赖双方各执一说的律师的话语，而更关键地依赖法官和陪审团对真实的追求，尤其是陪审团。它认为，在双方的律师尽其所能各执一说之后，从普通人中选出的陪审团可以凭他们从日常生活中得出的常识做出对事情真相以及诉讼双方对错的可靠判断，凭此判决有罪与无罪、胜诉或败诉（当然，它承认人与人为的制度是不可能得出——唯有上帝才能知道的——绝对的真实的，只能在法律程序的范围之内得出接近于绝对真实的法庭真实）。我认为这才是美国法律的现代性的真正精髓。它不在于双方律师的说词的任何一方，不在于任何单一的意识形态传统，而在于容纳不同说词的制度以及法庭追求真实的判决和实践。现代美国的法庭以及法律制度的性质如果真的是像Geertz的分析那样，那真是完全没有公正可言，也绝对不可能长时期维持。实际上，美国现代的法律制度虽然缺点众多，去理想很远（别的不用说，它是人类有史以来诉讼最最频繁的一个制度），但绝对不是像Geertz描述那样完全没有客观真实可言的制度。
更广泛地说，美国现代的政治制度也如此。它的实践的历史不仅仅在于“右派”的共和党的放任资本主义市场经济的表达，也不在于“左派”的民主党的政府干预的社会公正的表达，而在于两者长时期在它的政治制度下的拉锯和妥协。我们不能把这个政治制度的现代性简单等同于两党的表达和话语中的任何一个，那是脱离历史实践过程的理解。
Geertz的后现代主义理论继承了西方现代以来在形式主义演绎逻辑传统影响下对一切理论所作的要求：要其抽象化，提高于实际之上，前后一贯，逻辑上统一。因此，导致了脱离实践的夸大其词，言过其实。这是西方启蒙时代以来许多理论的共性，从原来的理性主义和经验主义下来大多如此。但这种倾向并不能代表西方现代实践的历史。其实，接近于真正的历史“现代性”的乃是那些试图融合理性主义和经验主义两大传统的思想。美国的实用主义便是其中一个例子，它既否定任何认识的绝对性和永恒性，也同时强调对事实的严谨认识，以及对经验的系统整理和概念化（也因此完全不同于后现代主义那种怀疑一切认识的态度）。现代的实践的历史乃是这些诸多理论的共存和在现代政治经济制度之中相互作用所引起的后果，不在于任何单一理论或意识形态。我们也可以这样理解：实践的历史没有理论那么简单、美好，但也没有理论那么片面、偏激。它充满矛盾和妥协，也因此更符合现代历史真实。这是我个人对于 “现代性”的理解，其关键在于把“现代性”置于一定的历史情境之中通过其实践过程来认识。现代性的实质内涵寓于对现代理念的追求的多样化历史实践而不是单一的理论约定。
二、中国法律的现代性？
从理论表达——也可以说从话语——来看，中国近百年以来的法律改革多次反复，很难从其中拧出可以称作为现代性特征的内容。首先是清末和中华民国时期对传统法律的全盘否定，以及国民党政权从西方，尤其是德国的形式主义法律的全面移植。然后是中国共产党对这种所谓“资产阶级法制”的全盘否定，以及其以社会主义的苏联为模范的立法，然后是在中苏分道扬镳之后的主要依赖本土资源，尤其是农村的和革命运动的调解传统，最后是改革时期的再度大量引进西方法律，几乎是全盘西化，而又因此激发了相应的批评和 “本土资源”的呼声。我们若仅从理论和话语的历史来回顾，近百年来中国法律所经历的道路真是万分曲折，多次反复，步步艰难。
在这样的历史语境中，有关中国法律现代性的讨论极其容易陷于意识形态的争论，或提倡西方某一种理论和法律传统，或坚持维护中国传统和中华民族的优点。最近有关《物权法》草案的争论，便带有强烈的意识形态因素[⑨]。 本文强调，我们要把脱离实际的意识形态争论置于一旁。
无论是从西方移植还是从本土继承，关键都在实际的运作。从移植的观点来看，当前的大问题是引进的理论和原则都不容易付诸实践。众所周知，从西方引进的以维护权利为主导思想的法律原则，很容易被吸纳到中国现存的官僚制度中去，权利的维护很容易变质成为权力和关系的运作，以及不同利益集团之间的“摆平”。因此，法学界“移植论”的部分人士，认为建立完整的制度和程序乃是当务之急。另一方面，“本土资源”论者希望提炼出中华民族特有的优点，要求挖掘中国法律的现代性于其传统或民间习惯，反对中国法律的全盘西化。
相较之下，本土论比较缺乏具体意见，尤其是立足于中国传统的历史实际的具体意见。本文因此偏向讨论中国法律历史中的现代性的一方面。本文首先强调，我们如果能离开抽象的理论争论而从近百年的法律实践来看，则可以看出现代中国法律已经初步成形，既有它自己的特点，也同时具有西方与中国传统的成分，既有相当明确的道德价值观念，也有相当明确的实用性认识方法。其组成因素既有清代遗留下来的成分，也有可以称作为中国革命的（排除其全能主义政权而突出其“革命的现代性”的部分）传统，而在两者之外，更有从西方移植（并经过国民党政府修改）的成分。这个混合体看来似乎是个大杂烩，但其中其实已经形成了一些积极的特征，以及多元并存的原则和方法，足可以称为具有中国特色的现代性。
这样突出中国法律传统中的现代性，用意并不是要排除从西方引进法律，更不是要回避其在中国运作中的诸多困难，以及毛泽东时代遗留下来的众多弊端。作者认为，中国法律改革的将来不在于移植论和本土论的任何一方，而应该在于两者在追求现代理念的实践中的长时期并存和相互作用[⑩]。这是作者的总的设想。以下是一些具体的例子。
1．继承与养赡
国民党1929-1930年的《中华民国民法》采用了1900年的德国民法典的男女继承权平等的法则（第1138条）[11]。 从法律条文的表面来看，农村女儿对家庭土地和住宅的继承权在法律上是和兄弟们平等的。但是，在实际运作之中，法律条文并没有起到其字面意图的作用。首先，正如白凯在《中国的妇女与财产》书中已经指出，即使是在城市，新法律条文也只适用于死后的财产分割，而并不影响生前的财产分割[12]。 我们知道，当时农村家庭一般都在父母亲生前由兄弟们分家，而这并不违反新法律条文，因为根据新法律的基本精神，拥有所有权的个人是可以没有约束地在其生前处理其财产的。正因为农村人大部分于生前便分家，新法律条文关于死后的继承规定对农村实际生活影响十分有限。至于当时农村社会中相当普遍使用的“养老地”习俗——即在生前分家时便分出部分土地用来支付父母亲生前养老以及死后殡葬的花费（即农民之所谓“生养死葬”）——也同样不受新法律的
继承法原则影响[13]。 总的来说，民国时期中国农村在遗产继承方面仍旧是按照传统习俗进行的。这一点我已在《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》书中详细论证[14]。
