这里应该指出，现代西方的离婚法虽然原来是从形式主义民法的权利观念出发的，把婚姻看作是一种契约，婚姻的破裂看作是因一方违反契约、违反对方权利的行为的过错所造成的，但是在现代的实践的历史过程之中，面对人们的生活实际，已经放弃了原来的观念，形成了“无过错”（no fault）离婚的新制度，从1960年代开始，到1980年代已经普遍运用于西方所有国家[48]。 所谓无过错离婚实际上完全脱离了原来的民法权利构造的核心概念——即离婚必先判定违反权利的过错——而采取了夫妻关系是由双方共同造成的，并无单一方的侵权过错可言的观念，而且，即使有单方的过错，必争对错的制度长时期以来导致了持久的极其昂贵的离婚争执，因此不再适用于当前的西方社会。
今日中国有关离婚法的争论之中，有所谓“回归民法”的主张，认为中国
婚姻法应从革命时代的分别独立的部门法“回归”到（国民党采纳的）民法中去[49]。这种“回归论”背后的一个主要意见是要在
婚姻法中建立以个人权利观念为主的自治性私法，认为这样才是真正现代性的法律[50]。很明显，这种意见忽略了西方
婚姻法历史变迁的实际：即使是在形式主义权利观念和认识方法占主导地位的西方现代法律中，
婚姻法仍然相应社会现实而呈现了本质性的改变，最后完全脱离了由私法权利观念主宰的必分对错的离婚法而普遍采纳了无过错离婚原则。正因为如此，离婚纠纷是今日西方非诉讼纠纷解决中调解方法使用最多、成效较高的一个领域[51]。
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婚姻法的讨论，它所体现的认识方法是和古代的法律具有一定延续性的。我们已经看到，《大清律例》清楚地体现了中国法律中的（我称之为）“实用道德主义”的思维方式。它一贯地把法律规则寓于实例，通过实际情况，而不是像形式主义思维方式那样以脱离实际情况的抽象概念，来说明法律的观点。无论是财产规则还是债的义务，都是通过实际情况的例子来表达的。全部律例采取的都是这样的认识方法和思维方式，与西方现代大陆法中的形式主义思维方式从几个抽象原则出发、通过演绎逻辑制成一系列的规则的方法截然不同。这是因为《大清律例》认为任何抽象原则都不可能包含实际生活中千变万化的事实情况，任何抽象原则的具体含义必须通过事实情况的例子来说明，而所不能预期的事实情况则应通过比引逻辑来处理[52]。
但清代的法律绝对不是简单的经验主义的产物。它并不认为一切认识必须是完全出于经验的。相反，它认为法律必须由道德观念来指导。在这一点上，它和形式主义法律同样是前瞻性的（亦即要求法律作为追求社会理想的一种工具，而不是纯经验性、回顾性的规则）。其不同之处是它没有像形式主义法律那样要求把法律条文完全统一于法律逻辑，并通过法律逻辑来应用于任何事实情况。它承认道德价值观念和现实的不完全一致，“应然”与“实然”有所不同，允许法律在运作时做出不一定符合道德理念的抉择，考虑到实用性和无限的不同事实情况。
进入现代和当代，尤其是改革时期，中国法律已经大量引进国外的法律观念和原则，尤其是关于个人权利的规定。但是，与其形式主义原来的精神不同，中国法律对这些权利构造的理解不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素，可以灵活使用（当然，也因此常常会含糊使用，导致违反人们权利的法庭行为）。上面谈到的继承-养赡法则、赔偿法则、以及离婚法则便是例子。这种立法和运作的思想我已在《中国民事判决的过去和现在》以及《中国法庭调解的过去和现在》两文中详细论证。
在那个传统之上，当代中国的法律制度更附加了现代革命传统的“实践”的概念，要求检验法律条文于实践。上面已经看到，现代中国立法的基本方法是通过长时期的实践试验方才形成法律原则和正式的法律条文。养赡义务与继承权的连接乃是一个例子。过错赔偿与无过错赔偿以及离婚法中的“感情破裂”原则是另两个例子。
此外是法庭调解程序。按照西方形式主义法庭的程序，事实的判断是不可能独立于法律原则的判断的。后者被认为是一切认识的出发点；案件实情要受其主宰，不可能在确定原则之先判断出来。但中国的从实际、从事实出发的认识思维方式则不然，事实本身被认作为具有其独立的真实性。我们已经看到，清代法律的抽象原则是从实例出发的，而法律条文在表达上要求寓一切原则于实例。类似的认识思维方式体现于今日的法庭。赔偿法同时规定两个截然不同的原则——有过错的事实下的侵权赔偿和无过错事实下的赔偿义务。两种不同的事实情况，适用两种不同的法律原则。在法庭调解制度之中，这个认识思维方式更体现为法官先对事实情况进行判断，而后做出采用调解与否的决定。我已经在《中国法庭调解的过去与现在》文中论证，正是在无过错事实情况之下（以及同等权利或义务情况之下），法庭调解程序的成功可能性最高。
以上这些都是我称之为中国法律今日体现的从实际和实践出发的思维方式的例子，它们是中国当代历史情境之下的特殊产物，但它们并非中国现代法律思想所独有。今日世界上比较接近这种思维方式的应该说是美国现代的（以及新近再兴的）法律实用主义。后者是在它的特定历史情境之下形成的：即对Christopher Columbus Langdell所领导和代表的古典正统的反动。针对正统思想的形式主义认识论和法律理论，法律实用主义强调任何认识和法律的历史性、特殊性，否认其普适性和永恒性。它认为法律应该从现实出发，相应现实而变。同时，法律原则应检验于其实际的社会效用，不应从社会现实独立开来。在这些基本论点上，美国的法律实用主义和中国法律的实用精神相当接近。而我们已经看到，美国现代法律的真正性质并不简单在于其古典正统（形式主义），而在于其和法律实用主义（以及法律现实主义）的长期并存、拉锯、相互渗透。
美国的法律实用主义和中国的实用道德主义传统之不同在于后者的比较明确的价值观念。正如一些批评者所指出，前者主要是一种认识方法，并不具有自己的明确的立法议程。它主要是对形式主义“古典正统”的反应[53]。与此不同，中国的实用道德主义具有丰富的实质性价值观念的传统，集中于儒家的“和”的理念，打出无诉讼的社会、凭道德超越争端的君子、以及凭道德感化子民的县官等等的理想，因此认为依赖民间调解解决纠纷要优于法庭断案、息事宁人要优于严厉执法、和解要优于胜负。进入现代，首先是革命党对民间调解制度的采用，继之以法庭调解新制度的创立，用和解“人民内部”的“非对抗性矛盾”的理念来替代和延续传统的（今日称之为）“和谐社会”理念。
