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比较法制史:中国法律史学研究的新视角(上)

  (四)关于婚姻的决定权
  1.法律规范
  《婚姻法》规定,实行婚姻自由的原则,禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。其中婚姻自由保护结婚自由和离婚自由。
  2.社会规范
  在传统社会上,由父母(或其他家长)决定子女的婚姻是非常普遍的做法。在现代中,随着妇女地位的提升,逐步确立契约婚,婚姻自由原则逐步被确立。而在我国,由于现代化的进程晚于西方,加上经济文化的落后,所以尽管在正式的制度层面确立了婚姻自由原则,但是在很多地区,包办婚姻的观念和实践还在不同程度上存在。
  3、冲突结果
  无论是在退婚纠纷中,还是在家产纠纷中,所体现出来的婚姻关系中,决定权都属于双方的父母,可以说都是一种包办婚姻。在这种情形下,婚约的缔结、彩礼的数量、何时结婚,以及纠纷中所体现的是否退婚、退婚中的讨价还价等等,都是在双方父母之间进行的。虽然在纠纷解决过程中,村干部也征求年轻夫妇的意见,尤其是女方的意见,但是这种征求的实质,更像是在采集证据,以说服真正的当事人——双方的父母。同样,从村干部和副镇长的态度来看,他们也把双方的父母看成是当事人。
  在这里,法律和传统展开了一场较量。对于较量的结果,在退婚纠纷这一个案中,法律无疑是不成功的。就普遍情况来说,我们调查了解到,在城镇里,或者是在文化程度较高的群体中,通常是男女青年先自由恋爱确定关系,后报经双方父母同意(父母具有否决的权力,如果父母行使否决权而子女坚持己见,则将导致一场法律和传统习俗之间的较量,结果难料),双方父母再为他们找一个名义上的“媒人”等等,尽量符合传统的方式。在这里可以看到,法律和传统达成了某种妥协。但是在农村,特别是像张家湾这样比较偏远的农村,则依然是传统的包办婚姻主导的格局,自由恋爱和自由结婚只是星星之火,尚未成燎原之势。
  (五)关于财产继承
  1.法律规范
  按照《婚姻法》和《继承法》的规定,家庭财产是夫妻二人的共同财产,这些财产在其中的一人死后继承人根据遗嘱继承,或者在没有遗嘱的情况下进行法定继承,法定继承实行男女平等的原则。
  2.社会规范
  在中国传统社会中,并不存在所谓的个人财产,而是以家庭名义拥有财产,家庭财产在性质上属于家庭成员之间的“同居共财”[10],不能还原为个人的所有权。家庭财产可能在父母生前就开始分割,分割的原则既不是遗嘱继承,也不是按法定继承的范围和顺序,而是在众儿子之间大致均等地分配,而女儿,无论是否出嫁,均不参与分配。
  3、冲突结果
  在家产纠纷中,主要遵循的是传统的财产处理规范。那就是在父母生前就分割完毕,财产的所有权、承包经营权等在父亲生前就实际转移到儿子和媳妇组成的家庭。在分割过程中,父母并没有任意处置权,女儿女婿组成的家庭不参与财产分割。总之,这是一种完全不同于《继承法》的规定的财产处理方式。
  这种处理方式在当地是一种普遍的做法。我们调查了解到,在当地,父母有一种不成文的义务,那就是要为儿子至少修建一孔窑洞,娶一个媳妇,即所谓“老子欠儿子一个媳妇,儿子欠老子一口棺材”。因此,父母的奋斗,在某种意义上并不是为了自己,而是为了完成传宗接代、延续香火的任务,这些财产在创造之始,就是为了子女。在儿子长大到适当的年龄,能够和需要使用这些财产的时候,就应把这些财产分配给成年儿子。这种分配的时机,就住房而言,一般是在结婚的时候;就土地、果园、生产工具而言,一般是在分家立户的时候。此外,分割财产只体现为在儿子们之间如何分配,女儿没有份。即使有的人家愿意给,女婿也不要,认为这是儿子的,接受就是没有志气。同时,父母并没有随意处分财产的权利(这也意味着没有遗嘱自由),分配财产的方式是约定俗成的。
  


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