物权法的期待与信心：对民法学家的法学智慧和时机选择的双重考验
郑建云
【摘要】本人主要从我国目前物权法制定过程中遇到的各种质疑的角度出发，主要从 （一） 物权是因保护而合法，还是因合法而保护的问题，（二）先制定民法典总则，还是先制定物权法的问题，（三）物权法上的推定问题，（四）物权法上的集体物权问题等四个方面对物权法应该如何应对这些质疑做出了相应的阐述，并对困绕物权法的“原罪”问题进行了分析。作者认为有关方面现在所需要做的，不是去重塑大家对物权法的信心，而是带着社会各界的期待和信心继续前行！
【关键词】物权法 期待与信心 法学智慧 时机选择 保护合法与合法保护 原罪问题 民法典总则 物权推定 集体物权
【全文】
法，维护社会理性秩序的重要规则。自从它产生的那一天起，就注定了需要汇集人们各方面的智慧。尽管面对来自各个不同方面的争议，创造了新中国法律草案审议之最的物权法草案无疑正在经历着一种前所未有的压力。据新华网报导，物权法草案即将于今年12月24日由全国人大常委会进行第七次审议[①]。因此，物权法草案面对的压力或许会成为取得成功的一种巨大动力，并将其转变成为法治社会构建的一种努力。
社会各界还没有针对物权法内容架构的主要内容达成共识，是物权法迄今为止还迟迟无法提交表决的主要原因。由于受到包括法律学者在内的部分人士反对，物权法草案无疑正在各种质疑声中负重前行。通过长时间不断的争论，尽管部分人士仍然通过各种渠道表达对物权法草案的反对声音，但是，物权法草案可能涉嫌违宪的观点似乎在法学界正在逐渐被证伪。但是，目前这种被证伪的结论是从社会各界，特别是法学界的各种法学观点论述表达中总结出来的。这种结论是否会在立法机关的立法过程中得到接受，仍然没有最后定论。因此，物权立法依旧应当注意是否会再一次地被诸如此类突如其来的，甚至是令有关方面十分敏感的反对声音绊住手脚。
兼顾各方面的意见是有关方面在立法过程中，特别是国家基本法律在草案设计、审议期间应当谨慎对待的事情。除了物权法草案可能涉嫌违宪的观点以外，我认为目前的物权法草案还要注意以下几个问题。
第一， 物权是因保护而合法，还是因合法而保护的问题。
其实，社会各界对于物权法的期待，乃至对我国民法典的期待，已经具备了相当范围内达成的共识。而这种共识，无疑会成为物权立法，乃至我国民法典的立法过程中的满腔热情和巨大动力。由于物权法草案的大部分反对者认为物权法有可能保护非法，致使有关方面对这个问题的回答无疑是举足轻重。我认为，在物权立法过程中，这个问题确实不容回避，这个问题如果回答不好，将直接影响到我国物权法的立法进程。同时，我也要注意到，这并不是一个难以回答的问题，只不过没有人对此问题及时地做出反应。由于物权立法的
宪法理由在于国家对公私财产的严格保护，那么我们完全可以分别地从公有财产和私有财产的角度进行论证。从私有财产的角度而言，根据
宪法第
十三条 “公民的合法的私有财产不受侵犯” 的规定，“合法”二字十分明确地表明：只有当私有财产的来源合法时，物权法才对私有财产提供严格的法律保护，即私有财产因为合法而保护，而不是因为保护而合法，这是没有任何疑义的。从公有财产的角度而言，根据
宪法第
十二条 “……国家保护社会主义的公共财产……”的规定，
宪法的相关条款并没有在公共财产前加上“合法”二字进行限定。这是否就意味着国家对公共财产的保护是因为保护而合法呢？我认为这种推论的结论是非常错误的。任何财产的取得都应当具备合法的理由，在民法典中规定对公共财产进行严格的法律保护也是一样。
宪法是紧密地围绕国家权力分配与规范进行内容安排的，也就是说，任何国家权力的行使都应当遵守
宪法和法律。这一点从我国有关方面确立“依法治国”的战略目标及有关此战略目标的相关论述，特别是
宪法第
五条“……一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守
宪法和法律…… 任何组织或者个人都不得有超越
宪法和法律的物权……”的规定中均可以找到答案：国家在取得公共财产的时候，应当是在遵守
宪法和法律的前提下取得，此即公有财产的合法化。也就是说，只有当公有财产的来源合法时，物权法才对公有财产提供严格的法律保护，即公有财产也是因为合法而保护，而不是因为保护而合法，这也应当是没有任何疑义的。当然，我们需要注意的是：无论公有财产还是私有财产，其“取得合法”中“合法”二字的含义，不仅仅具有通过法律行为将物的权利合法地从某一法律主体转移到另一法律主体的含义，也具有有关法律主体依据包括
宪法在内的相关法律法规的规定直接取得对物的合法权利的含义。这两者之间的区别只不过分别表现为该合法取得物权的行为是属于继受取得，还是原始取得而已。
