在我国学术界,对于是否确立非法证据排除规则,已经不存在什么争议, 尚未形成一致意见的是关于非法证据排除规则的范围,即仅仅排除非法取得的供述证据,还是包括非法搜查、扣押获得的物证和书证。按照美国式的非法证据排除规则,通过非法手段获得供述证据和非法搜查、扣押获得的证据,都是采取强制排除的态度,但后来也通过判例确定了例外;英国式的非法证据排除规则基本上采取自由裁量的排除,由法官对非法证据的证明价值和对诉讼的公正性所产生的不利影响加以衡量。 其实,国外非法证据排除规则并没有严格按照证据的种类进行取舍,而主要是以违法行为的严重程度和是否侵犯被讯问人的基本权利为标准。非法证据排除规则的理论基础并不在于排除不可靠的证据,而在于防止警察的非法取证行为, 因此它才被认为是属于证据能力的规则而非证明力的规则。也就是说,只要非法取证的行为足够严重,侵犯了被讯问者的基本权利,即使获得的证据是真实的,也应当予以排除。刑讯逼供是非法取证行为中最为严重的一种,属于《公约》中规定的“酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚”,显然是侵犯被讯问者的基本权利的,应当产生非法证据排除的效果。世界刑法学协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第10条明确规定:“任何侵犯基本权利的行为取得的证据,包括由此派生出来的间接证据,均属无效。”我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第4条也规定,即使在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时,公约的缔约国也不得克减该公约所规定的一些基本权利,包括“免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罚的权利”。因此,笔者认为,因为刑讯逼供排除的证据不应仅仅限于供述,即使是通过刑讯逼供获得的证据(“毒树之果”),也应当予以排除。这也是遏制刑讯逼供的最为有效的一种措施。至于非法搜查、扣押获得的物证、书证是否排除,也同样应当以违法行为的程度以及是否侵犯公民权利作为尺度。本文仅就刑讯逼供行为导致非法证据排除的规则作一个前瞻性分析。
我们的第一个努力,应当是在价值观念上完成。非法证据排除规则所秉持的基本理念是,应当对警察违法取证的行为进行遏制,尽管这种行为是以堂而皇之的打击犯罪、维护社会秩序的目的为之;应当对程序正义观念进行弘扬,尽管这种弘扬有时会以牺牲对事实真相的发现甚至实体认定的错误作为代价;应当对刑事诉讼中的功利主义观念进行反思,尽管我们的社会在很大程度上依然容忍甚至支持这种功利主义。我国刑事诉讼法的传统模式是一种超职权主义的,它过于强调对事实真相的发掘,强调客观真实的坚持,对程序抱有工具主义的思想,对现实社会压力有太多的迁就。十年前的
刑事诉讼法修改在一定程度上阻止了其积重难返的局面,开始引入抗辩式诉讼的新鲜血液,并对程序公正、人权保障以及人文关怀都有所提升。但是这种提升的幅度是非常有限的,时至今日也已经落后于社会变迁的速度。当我国的刑事诉讼程序在对抗制的外壳下“行尸走肉”的时候,其他国家先进的诉讼理念强烈地冲击着我们,特别是涉及到程序公正的一些国际公约的规定,已经不允许我们再在传统的泥沼里愈陷愈深。联合国有关反酷刑的《公约》就是一个最好的参照,它让我们的立法者在诉讼公正、文明的潮流下,把握时代变迁的脉搏,看清楚前进的方向,拥有改革制度的勇气。